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BGH StB 40/23

KORE630512023 ECLI:DE:BGH:2023:060923BSTB40.23.0 BGH 3. Strafsenat 20230906 StB 40/23 Beschluss § 95 StPO, § 102 StPO, § 103 Abs 1 S 1 StPO, § 110 Abs 1 StPO, § 110 Abs 3 S 2 StPO, § 83 Abs 1 StGB, §

§ 102Tatverdacht 3 Rn. 4; vom 18. Dezember 2008 - St

B 26/08,

§ 102Tatverdacht 2 Rn.

5). 12

  1. bb)Gemessen hieran lagen sowohl zum Zeitpunkt des Beschlusses vom 4. April 2023 als auch der mündlichen Entscheidung vom 26. Mai 2023 sachlich zureichende Gründe für die Anordnung der Durchsuchung vor. Wie der Senat bereits vielfach entschieden hat, bestand der Anfangsverdacht, dass die Beschuldigten und gesondert Verfolgten sich an einer terroristischen Vereinigung als Mitglied gemäß § 129a Abs. 1 Nr. 1 StGB beteiligten und durch dieselbe Handlung (§ 52 Abs. 1 StGB) ein hochverräterisches Unternehmen gemäß § 83 Abs. 1 StGB vorbereiteten bzw. die terroristische Vereinigung gemäß § 129a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 1 StGB unterstützten. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die zu diesem Ermittlungskomplex ergangenen Beschlüsse des Senats vom 11., 12. und 13. Juli 2023 Bezug genommen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 11. Juli 2023 - AK 35/23, juris Rn. 5 ff. [vorgesehen für BGHSt]; vom 12. Juli 2023 - AK 38/23, juris Rn. 5 ff.; vom 13. Juli 2023 - AK 21/23, juris Rn. 4 ff.). 13
  2. b)Es lagen auch hinreichende Tatsachen dafür vor, dass bei dem Betroffenen bestimmte Beweismittel im Sinne des § 103 Abs. 1 Satz 1 StPO aufgefunden werden konnten. 14
  3. aa)Eine Ermittlungsdurchsuchung, die eine nichtverdächtige Person betrifft, setzt nach § 103 Abs. 1 Satz 1 StPO Tatsachen dahin voraus, dass sich das gesuchte Beweismittel in den zu durchsuchenden Räumen befindet. Es müssen konkrete Gründe im Zeitpunkt der Anordnung, mithin aus ex ante-Sicht dafür sprechen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. August 2019 - 2 BvR 1684/18, NJW 2019, 3633 Rn. 35; BGH, Beschlüsse vom 20. April 2023 - StB 5/23, juris Rn. 19; vom 18. November 2021 - StB 6/21 u.a., NJW 2022, 795 Rn. 11; vom 5. Juni 2019 - StB 6/19, juris Rn. 18; vom 13. Juni 1978 - StB 51/78, BGHSt 28, 57, 59), dass der gesuchte Beweisgegenstand in den Räumlichkeiten des Unverdächtigen gefunden werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. April 2003 - 2 BvR 358/03, BVerfGK 1, 126, 132 f.; BGH, Beschlüsse vom 20. April 2023 - StB 5/23, juris Rn. 19 mwN; vom 15. Oktober 1999 - StB 9/99,

§ 103Gegenstände 1; vom 7. Juni 1995 - St

B 16/95, NJW 1996, 405, 406 [dort mit dem Aktenzeichen 2 BJs 127/93-7]; vom 13. Januar 1989 - StB 1/89,

§ 103Tatsachen 1; vom 20.

Dezember 1988 - 1 BGs 1143/88,

§ 103Tatsachen 2; vom 13. Juni 1978 - St

B 51/78, BGHSt 28, 57, 59; KK-StPO/Henrichs/Weingast,

  1. Aufl., § 103 Rn. 5; LR/Tsambikakis, StPO,
  2. Aufl., § 103 Rn. 14). 15 Diese Voraussetzungen waren hinsichtlich beider Durchsuchungsanordnungen erfüllt. Der Betroffene traf sich ausweislich der Erkenntnisse einer vom Bundeskriminalamt durchgeführten Observation mit den Beschuldigten P. und F. , bei denen es sich um führende Mitglieder des militärischen Arms der terroristischen Vereinigung handelte, sowie der Beschuldigten Fi. am
  3. Oktober 2022 in einem Restaurant in R. . Sie besprachen den bereits bewirkten Aufbau von Heimatschutzkompanien und den unmittelbar bevorstehenden „Zeitpunkt X“, an dem „alle Personen mobilisiert und mit Waffen und Fahrzeugen ausgestattet“ würden. Ferner erörterten sie die Auflösung der Polizei und die Neustrukturierung der Armee. Der Beschuldigte P. sprach von der Unterbringung von „50 Mann“, woraufhin der Betroffene die Beschuldigte Fi. aufforderte, das Gesagte aufzuschreiben. Darüber hinaus beschrieb der Betroffene während des Gesprächs Örtlichkeiten und verwendete dabei den Begriff „Kaserne“. Aufgrund dieser Umstände lag eine Auffindewahrscheinlichkeit für Gegenstände vor, die zu einer weiteren Aufklärung des verfahrensgegenständlichen Sachverhalts, insbesondere zur Organisation, Struktur und Zielsetzung der Vereinigung beitragen können. Hierzu zählten auch elektronische Kommunikationsmittel, die nicht nur Aufschluss über den Inhalt von Gesprächen zwischen den Beschuldigten und dem Betroffenen erbringen, sondern auch über (noch unbekannte) weitere Kontaktpersonen der Vereinigung. Aus den vorgenannten Gründen bestand zudem Anlass, den im mündlichen Durchsuchungsbeschluss vom
  4. Mai 2023 bezeichneten und vom Betroffenen genutzten PKW nach einem bestimmten Mobiltelefon zu durchsuchen. 16 bb) Die Durchsuchung bei einer nichtverdächtigen Person setzt nach § 103 StPO überdies voraus, dass hinreichend individualisierte (bestimmte) Beweismittel für die aufzuklärende Straftat gesucht werden. Diese Gegenstände müssen im Durchsuchungsbeschluss so weit konkretisiert werden, dass weder bei dem Betroffenen noch bei dem die Durchsuchung vollziehenden Beamten Zweifel über die zu suchenden und zu beschlagnahmenden Gegenstände entstehen können (BGH, Beschluss vom
  5. November 2001 - StB 20/01,

§ 103Gegenstände 2).

Ausreichend ist dafür allerdings, dass die Beweismittel der Gattung nach näher bestimmt sind; nicht erforderlich ist, dass sie in allen Einzelheiten bezeichnet werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom

  1. April 2023 - StB 5/23, juris Rn. 21; vom
  2. Juli 2022 - StB 29/22, NStZ 2022, 692 Rn. 14; vom
  3. Juni 2018 - StB 14/18, juris Rn. 16; vom
  4. Oktober 1999 - StB 9/99,

§ 103Gegenstände 1, jeweils mw

N). 17 Diesen Anforderungen wird der angefochtene Beschluss ebenfalls gerecht. Es wurden Mobiltelefone, davon drei jeweils konkret mit einer individuellen IMEI-Nummer, und andere elektronische mobile Kommunikationsmittel als zu sichernde Gegenstände bezeichnet. Durch diese Einschränkung der möglicherweise aufzufindenden Beweismittel war den durchsuchenden Beamten hinreichend deutlich aufgezeigt, worauf sie ihr Augenmerk zu richten hatten. Im Übrigen unterliegen Schriftstücke und elektronische Speichermedien vor ihrer Beschlagnahme oder sonstigen Sicherstellung nach § 110 Abs. 1 StPO der Durchsicht durch die Staatsanwaltschaft oder von ihr beauftragte Ermittlungspersonen. Dies ermöglicht die Überprüfung, welche Dokumente oder Dateien als Beweismittel in Betracht kommen und deshalb sicherzustellen oder nach § 110 Abs. 3 Satz 2 StPO zu sichern sind. Um diese Durchsicht zu gewährleisten, kann auch die Mitnahme einer Gesamtheit von Daten zur Durchsicht zulässig sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. August 2014 - 2 BvR 969/14, NJW 2014, 3085 Rn. 44 f.; BGH, Beschluss vom 5. August 2003 - StB 7/03,

§ 105Abs.

1 Durchsuchung 3). 18

  1. c)Die Strafgerichtsbarkeit des Bundes und damit die Zuständigkeit des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs für den Erlass des Durchsuchungsbeschlusses ergibt sich aus § 169 Abs. 1 StPO, § 120 Abs. 1 Nr. 2 und 6, § 142 Abs. 1 Nr. 1, § 142a Abs. 1 Satz 1 GVG. 19
  2. d)Die Durchsuchungsanordnungen entsprachen auch unter Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Belange des Beschuldigten dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. 20
  3. aa)Sie waren zur weiteren Aufklärung einer Beteiligung bislang unbekannt gebliebener Personen an dem Tatgeschehen geeignet, da unter den gegebenen Umständen zu erwarten war, dass die Durchsuchungen zum Auffinden von Gegenständen, insbesondere von elektronischen Kommunikationsmitteln, führen werden, die nicht nur eine inhaltliche Kommunikation zwischen den Beschuldigten und dem Betroffenen nachweisen oder widerlegen, sondern auch Aufschluss über weitere Kontaktpersonen der Vereinigung erbringen können. 21
  4. bb)Die Durchsuchungen waren zur Ermittlung und Verfolgung der Straftat erforderlich. Das ist dann nicht der Fall, wenn andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet, in jedem Verfahrensstadium das jeweils mildeste Mittel anzuwenden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Februar 2012 - 2 BvR 1954/11, NJW 2012, 2096 Rn. 19). Die Durchsuchung bei einem Nichtbeschuldigten, der durch sein Verhalten auch aus der Sicht der Ermittlungsbehörden keinen Anlass zu den Ermittlungsmaßnahmen gegeben hat, stellt über die allgemeinen Erwägungen hinaus erhöhte Anforderungen an die Prüfung der Verhältnismäßigkeit (BVerfG, Beschluss vom 18. März 2009 - 2 BvR 1036/08, BVerfGK 15, 225, 241 mwN). Deshalb ist nichtverdächtigen Betroffenen zumindest vor der Vollstreckung der Zwangsmaßnahme in der Regel Gelegenheit zur freiwilligen Herausgabe des sicherzustellenden Gegenstandes zu geben. Diese Abwendungsbefugnis ist regelmäßig in die Anordnungsentscheidung aufzunehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. November 2021 - StB 6/21 u.a.,

§ 103Verhältnismäßigkeit 1 Rn. 17 mw

N; Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler, StPO,

  1. Aufl., § 103 Rn. 1a). Abhängig von den sich aus den bisherigen Ermittlungsergebnissen ergebenden tatsächlichen Umständen, insbesondere der Kooperationsbereitschaft bzw. -pflicht des Adressaten der Maßnahme kann es im Einzelfall sogar geboten sein, anstelle einer Durchsuchungsanordnung ein Herausgabeverlangen nach § 95 StPO als sanktionsfähige strafprozessuale Maßnahme vordringlich in Betracht zu ziehen. Ein solches kann sich insbesondere dann als gleich geeignet, indes weniger beeinträchtigend erweisen, wenn Gewissheit herrscht, dass sich ein beschlagnahmefähiger Beweisgegenstand im Gewahrsamsbereich eines herausgabepflichtigen Adressaten befindet, es zur Erlangung des Gegenstandes nicht auf einen Überraschungseffekt ankommt, die Maßnahme erfolgversprechend ist, das Gebot der Verfahrensbeschleunigung nicht entgegensteht und weder ein das Ermittlungsverfahren bedrohender Verlust der begehrten Sache zu befürchten ist noch etwaige Verdunkelungsmaßnahmen zu besorgen sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom
  2. März 1994 - 2 BvR 396/94, NJW 1994, 2079, 2080 f.; BGH, Beschluss vom
  3. November 2021 - StB 6/21 u.a.,

§ 103Verhältnismäßigkeit 1 Rn. 17 mw

N). Denn in diesem Fall würde schon das Erscheinen von Ermittlungsbeamten beim Herausgabepflichtigen eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung seiner Rechte darstellen. Umgekehrt kann die Gewährung einer Abwendungsbefugnis im Ausnahmefall dann entbehrlich sein, wenn sich aus den bisherigen Ermittlungsergebnissen Tatsachen ergeben, aus denen zu schließen ist, dass der Betroffene zur freiwilligen Mitwirkung nicht bereit ist und Verdunkelungsmaßnahmen zu besorgen sind. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die Beweismittel nur der Gattung nach bestimmt werden können und begründeter Anlass zu der Vermutung besteht, der Pflichtige täusche die Ermittlungsbehörden durch die bewusste Herausgabe nur eines Teils der beweiserheblichen Gegenstände (vgl. BGH, Beschluss vom 18. November 2021 - StB 6/21 u.a.,

§ 103Verhältnismäßigkeit 1 Rn. 17 mw

N; Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler, StPO,

  1. Aufl., § 103 Rn. 1a). 22 Gemessen an diesen Maßstäben waren beide Durchsuchungsanordnungen erforderlich. Die mündliche Durchsuchungsanordnung vom
  2. Mai 2023 enthält bereits eine Abwendungsbefugnis. Im Hinblick auf den Durchsuchungsbeschluss vom
  3. April 2023 war die Ermittlungsbehörde nicht auf das mildere Mittel eines Herausgabeverlangens nach § 95 StPO zu verweisen. Selbst wenn der Betroffene, wie im Beschwerdeschriftsatz vorgetragen und woran unter Berücksichtigung aller Umstände, gerade im Hinblick auf sein weiteres Verhalten, erhebliche Zweifel bestehen, geglaubt haben sollte, die polizeilichen Einsatzbeamten hätten das in seiner Jacke befindliche Mobiltelefon im Rahmen der Durchsuchung am
  4. Dezember 2022 bereits aufgefunden, so begründet sein nachfolgendes Verhalten aus Sicht des Ermittlungsrichters und des Generalbundesanwalts den erheblichen Verdacht, er werde dieses nicht freiwillig herausgeben. Denn er hat die Ermittlungsbehörden, die - für ihn nunmehr offenkundig - keine Kenntnis davon hatten, dass er im Besitz des vorgenannten und von ihm genutzten Mobiltelefons war, hierüber nicht informiert. 23 cc) Die erneute Anordnung der Durchsuchung stand zudem in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung und Schwere der aufzuklärenden Straftat. Auf der Grundlage der Ermittlungsergebnisse ist die von der in Rede stehenden Gruppierung ausgehende Gefahr erheblich. Dies zeigt sich insbesondere in den konkreten vielfältigen Vorbereitungshandlungen einiger Mitglieder der Vereinigung für eine bewaffnete Erstürmung des Reichstagsgebäudes und dem geplanten sowie in Teilen bereits umgesetzten Aufbau von militärischen „Heimatschutzkompanien“ im gesamten Bundesgebiet. Der Betroffene hatte mutmaßlich zu zwei führenden Mitgliedern des militärischen Arms der terroristischen Vereinigung persönlichen Kontakt und tauschte sich mit ihnen über Organisation, Struktur und Zielsetzung der Vereinigung aus. Für seine Behauptung, die Durchsuchungsmaßnahmen seien geschäftsschädigend gewesen, ohne dass er hierfür tatsächliche Umstände vorgetragen hat, bestehen auch ansonsten keine Anhaltspunkte. 24
  5. Nach den vorgenannten Erwägungen war unter den hier gegebenen Umständen die Beschlagnahme des Mobiltelefons der Marke Huawei zulässig, insbesondere verhältnismäßig. Es bestand der Verdacht, dass beweisrelevante Kommunikation über dieses Smartphone stattgefunden hatte. VRiBGH Prof. Dr. Schäferbefindet sich im Urlaub undist deshalb gehindert zuunterschreiben. Berg Voigt Berg http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE630512023&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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