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BGH NotZ (Brfg) 10/21

KORE630582022 ECLI:DE:BGH:2022:140322BNOTZ.BRFG.10.21.0 BGH Senat für Notarsachen 20220314 NotZ (Brfg) 10/21 Beschluss § 6 Abs 2 S 1 Nr 2 BNotO vom 12.05.2017 vorgehend OLG Köln, 23. August 2021, Az:

§ 6Rn.

36 f.; Frenz in Frenz/Miermeister,

§ 6Rn. 14 mwN; Bormann in Diehn, BNotO, 2. Aufl., § 6 Rn. 20). 15

(2)Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen weder hinsichtlich der Regelung des § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BNotO aF als solcher noch mit Blick auf ihre Auslegung durch den Senat. Dies entspricht der ständigen, vom Bundesverfassungsgericht nicht beanstandeten Rechtsprechung des Senats (zB Senat, Beschlüsse vom
  1. November 2018 - NotZ (Brfg) 6/18, WM 2019, 704, 705 Rn. 4; vom
  2. März 2016 - NotZ (Brfg) 5/15, DNotZ 2016, 879, 881 Rn. 9; vom
  3. Februar 2011 - NotZ (Brfg) 6/10, NJW 2011, 1517 Rn. 2 und vom
  4. November 2008 - NotZ 10/08, NJW-RR 2009, 350, 353 Rn. 26; vgl. BVerfG, NJW 2004, 1935, 1936 Rn. 66 ff., 72 f.; NJW 2005, 50; AnwBl 2014, 189, 192; siehe auch Bormann in Diehn,

; Görk in Schippel/Görk,

Rn. 37). 16 Die Verfassungsmäßigkeit der Regelung über die örtliche Wartezeit (§ 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BNotO aF), insbesondere deren Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit, wird durch die Ausführungen der Klägerin nicht in Frage gestellt. 17 Der Gesetzgeber hat mit der Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BNotO aF von dem ihm zustehenden Gestaltungsspielraum Gebrauch gemacht (vgl. hierzu näher z.B. BVerfG, Beschluss vom

  1. November 2021 - 1 BvR 781/21 u.a., juris Rn. 185 ff. mwN; WM 2009, 986, 987 Rn. 38, 40; NJW 1984, 556, 557). Ein Einschätzungs-, Wertungs- und Prognosespielraum kommt dem Gesetzgeber dabei nicht nur für die Frage der Geeignetheit einer Maßnahme zu, sondern auch für ihre Erforderlichkeit (BVerfG, Beschluss vom
  2. November 2021 aaO Rn. 185 ff., 214). In diesem ihm gesetzten Rahmen hat sich der Gesetzgeber gehalten; es stand ihm frei, zur Sicherstellung einer nachhaltigen Versorgung der Bevölkerung mit notariellen Dienstleistungen als Teil der vorsorgenden Rechtspflege eine dreijährige Zeit der anwaltlichen Tätigkeit des Bewerbers im künftigen Notariatsbezirk für die Bestellung als Anwaltsnotar zu verlangen. 18 Seine Grenzen findet der Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Frage der Geeignetheit erst dort, wo die Regelung zur Erreichung des verfolgten legitimen Zwecks objektiv untauglich oder schlechthin ungeeignet ist (vgl. BVerfG, WM 2009 aaO; NJW 1984 aaO). Dies ist bei der Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BNotO aF über die örtliche Wartezeit ersichtlich nicht der Fall. 19 Die von der Klägerin hiergegen vorgebrachten Argumente, die der Senat vollumfänglich geprüft hat, stellen dies ebenso wenig in Frage wie die Erforderlichkeit der Regelung und deren Verhältnismäßigkeit; sie begründen auch keine Zweifel an der Vereinbarkeit der Regelung mit Art. 33 Abs. 2 GG und dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Zwar mögen einzelne von der Klägerin angeführte Gesichtspunkte rechtspolitisch erwägenswert sein. Sie sind jedoch nicht geeignet, dem Senat entgegen seiner bisherigen ständigen Rechtsprechung die gemäß Art. 100 Abs. 1 GG erforderliche Überzeugung zu verschaffen, der Gesetzgeber habe mit der Statuierung der örtlichen Wartezeit den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum überschritten oder auf andere Weise Verfassungsrecht verletzt. Auch für eine Unvereinbarkeit von § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BNotO aF mit dem Recht der Europäischen Union ist nichts ernstlich ersichtlich. 20

(3)Die nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BNotO aF vorgeschriebene örtliche Wartezeit hat die Klägerin verfehlt, nachdem diese ihren Kanzleisitz erst im Mai 2020 in den Notariatsbezirk verlegt hat. 21 Zutreffend hat der Notarsenat des Oberlandesgerichts auch angenommen, dass die Voraussetzungen für ein ausnahmsweises Absehen von der örtlichen Wartezeit mit Blick auf die Klägerin nicht vorlagen. 22 (3.1) § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BNotO aF ist eine Sollvorschrift und eröffnet damit der Landesjustizverwaltung kein uneingeschränktes Ermessen. Vielmehr sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats dem Ermessen enge Grenzen gesetzt. Die Bestellung eines Bewerbers, der die örtliche Wartezeit nicht erfüllt, ist auf seltene Ausnahmefälle beschränkt. Sie kommt nur in Betracht, wenn angesichts eines ganz außergewöhnlichen Sachverhalts die Abkürzung der Regelzeit aus Gerechtigkeitsgründen oder aus Bedarfsgründen zwingend erscheint (Senat, Beschlüsse vom
  1. November 2018 aaO Rn. 3; vom
  2. März 2016 aaO Rn. 11; vom
  3. November 2012 - NotZ (Brfg) 6/12 aaO Rn. 17; vom
  4. November 2012 - NotZ (Brfg) 7/12, juris Rn. 12; vom
  5. November 2008 aaO Rn. 29; vom
  6. Juli 2006 - NotZ 13/06, DNotZ 2007, 75, 76 und vom
  7. Dezember 2001 aaO). Zudem muss den Zwecken der örtlichen Wartezeit, wenn auch auf andere Weise, in jedem Fall genügt sein (Senat, Beschlüsse vom
  8. November 2018 aaO; vom
  9. März 2016 aaO; vom
  10. November 2012 - NotZ (Brfg) 6/12 aaO Rn. 19; vom
  11. Juli 2006 aaO und vom
  12. Dezember 2001 aaO). Je kürzer die Dauer der hauptberuflichen anwaltlichen Tätigkeit in dem in Aussicht genommenen Amtsbereich ist, umso strikter sind die Ausnahmen zu handhaben (vgl. hierzu Senatsbeschlüsse vom
  13. November 2018 aaO Rn. 5 und vom
  14. Juli 2006 aaO Rn. 13 ff.). 23 (3.2) Schon mit Blick darauf, dass die Klägerin die Anforderungen der gesetzlich vorgesehenen örtlichen Wartezeit mit nur etwa einem Monat anwaltlicher Tätigkeit im Notariatsbezirk bei Weitem verfehlt, ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte und mit ihr das Oberlandesgericht angenommen haben, dass ein Ausnahmefall, in dem von der örtlichen Wartezeit abgesehen werden könnte, nicht vorliege. Dass sich die Klägerin in dieser kurzen Zeit mit den örtlichen Verhältnissen vertraut gemacht haben könnte, hat sie bereits nicht dargelegt. 24 Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen aber auch nicht etwa deshalb, weil - so die Klägerin - die Beklagte nicht ausreichend geprüft habe, ob sie, die Klägerin, obwohl sie die örtliche Wartezeit nicht erreicht hat, nach gebotener Gesamtwürdigung die organisatorischen und wirtschaftlichen Voraussetzungen für einen geordneten Notariatsbetrieb erfülle. Allein der Umstand, dass die Klägerin einen Monat vor Ende der Bewerbungsfrist in Bürogemeinschaft mit einem Anwaltsnotar getreten ist, rechtfertigt diese Annahme nicht. Denn die kurze Dauer der Tätigkeit der Klägerin in dem in Aussicht genommenen Amtsbereich gewährleistet gerade nicht, dass eine eingespielte Kanzleiorganisation als Grundlage für den künftigen Notariatsbetrieb geschaffen ist und die rechtsanwaltliche Tätigkeit der Klägerin in diesem Bezirk auch wirtschaftlich eine tragfähige Grundlage für den beginnenden Notariatsbetrieb bietet. Im Gegenteil stellt sich die mit einem Ortswechsel des Kanzleisitzes verbundene Situation regelmäßig als fragil und herausfordernd dar, so dass bei einer derart kurzen Tätigkeit im Bereich des in Aussicht genommenen Amtssitzes - ungeachtet der Vermögensverhältnisse des Bewerbers - regelmäßig gerade nicht davon ausgegangen werden kann, dass die von § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BNotO aF verfolgten Zwecke anderweitig erreicht sind. 25 Dass vorliegend ausnahmsweise auch ohne längerfristig erprobte Kooperation mit dem in Bürogemeinschaft stehenden Anwaltsnotar bei Ablauf der Bewerbungsfrist eine stabile und damit verlässliche organisatorische Grundlage für das Notariat geschaffen war, ist nicht erkennbar. Dass die von der Klägerin am neuen Kanzleisitz aufgenommene Anwaltstätigkeit absehbar eine ausreichende und stabile wirtschaftliche Grundlage für den künftigen Notariatsbetrieb gewährleisten könne, hat die Klägerin nicht nachvollziehbar dargelegt; ihre allgemeinen Ausführungen zur möglichen Treue eines anwaltlichen Mandantenstamms besagen hierüber nichts. 26 (3.3) Dass genügend geeignete Bewerber vorhanden sind, ergibt sich bereits aus dem eigenen Vortrag der Klägerin, wonach die Beigeladene die notarielle Fachprüfung bestanden und eine Bewertung von 4,55 Punkten erreicht hat; Anhaltspunkte für eine dennoch fehlende fachliche Eignung der Beigeladenen bringt die Klägerin nicht vor und sind auch nicht ersichtlich. Das Erreichen der örtlichen Wartezeit der Beigeladenen ist durch die von der Beklagten eingeholten Auskünfte belegt. Das Vorhandensein der für den Notariatsbetrieb erforderlichen wirtschaftlichen und organisatorischen Grundlagen ist durch das Erfüllen der örtlichen Wartezeit indiziert; besondere Nachforschungen waren mangels Vorliegens konkreter Anhaltspunkte für das Fehlen dieser Grundlagen mit Blick auf die Beigeladene nicht geboten. 27 (3.4) Ebenso zutreffend sind die Beklagte und das Oberlandesgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin mit inzwischen auf 7,38 Punkte korrigierter Wertungspunktzahl keine derart überragende fachliche Qualifikation aufweist, als dass ein Absehen von der örtlichen Wartezeit ausnahmsweise gerechtfertigt wäre. Die mangels Erreichens der örtlichen Wartezeit bei der Klägerin fehlende Ernennungsvoraussetzung wird durch die in ihrer Bewertungspunktzahl zum Ausdruck gekommene bessere fachliche Qualifikation im Vergleich zu der Beigeladenen nicht vollständig ausgeglichen. 28 Nichts Anderes ergibt sich unter Berücksichtigung der von der Klägerin absolvierten Fortbildungen, der von ihr übernommenen Vertretungstätigkeit und der Mitarbeit in einem Anwaltsnotariat. Dass das Oberlandesgericht diesen Gesichtspunkten keine derart große Bedeutung beigemessen und deshalb die Qualifikation der Klägerin als nicht so hoch bewertet hat, dass diese trotz des deutlichen Verfehlens der örtlichen Wartezeit hätte berücksichtigt werden können, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. In der gebotenen Gesamtschau - auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin absolvierten Fortbildungen, der geleisteten Notarvertretung und der sonstigen Qualifikationsmerkmale - weist die Klägerin keine derart herausragende Eignung auf, als dass ein Abweichen von der Voraussetzung der örtlichen Wartezeit ausnahmsweise gerechtfertigt wäre. 29 Dies gilt ungeachtet der konkreten Eignung der Beigeladenen, weil die Qualifikation der Klägerin diejenige der Beigeladenen selbst dann nicht derart übersteigen würde, dass eine Ausnahme von der örtlichen Wartezeit gerechtfertigt wäre, wenn die Beigeladene neben der von ihr erreichten Wertungspunktzahl keinerlei zusätzlich erworbene Qualifikationsmerkmale (zusätzliche Fortbildungen, geleistete Notarvertretungen u.a.) aufwiese. Der Einwand der Klägerin, die Grundlagen für den Eignungsvergleich beider Bewerberinnen seien mit Blick auf die Beigeladene nicht hinreichend aufgeklärt worden, greift daher nicht durch. 30 c) Die Richtigkeit des Urteils ist durch die Ausführungen in der Antragsschrift auch nicht etwa hinsichtlich der Kostenentscheidung schlüssig infrage gestellt. Die Klägerin hat bereits keinen tragenden Rechtssatz beziehungsweise keine konkrete Tatsachenfeststellung, welche die Richtigkeit der Kostenentscheidung in Zweifel ziehen könnte, mit nachvollziehbaren Argumenten angegriffen. Ihr Hinweis auf verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung (VG Düsseldorf, Urteil vom
  15. März 2018 - 29 K 6775/16, juris Rn. 12), nach der eine Kostenentscheidung zu Gunsten eines Beigeladenen nicht veranlasst sei, wenn dieser im Verfahren keinen Antrag gestellt habe, greift bereits deshalb nicht durch, weil die Beigeladene mit Schriftsatz vom
  16. Juni 2021 (GA S. 188) einen Abweisungsantrag gestellt hat. Durch die Beauftragung ihres Prozessbevollmächtigten mit der Wahrnehmung ihrer Interessen im Ausgangsverfahren sind der Beigeladenen außergerichtliche Kosten entstanden, die es ungeachtet einer späteren Teilnahme an der mündlichen Verhandlung - hierzu ist es ausweislich des Verhandlungsprotokolls wegen Netzwerkschwierigkeiten nicht gekommen - unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit rechtfertigen, sie der in der Sache unterlegenen Klägerin aufzuerlegen. 31
  17. Die Zulassung der Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, § 111d Satz 2 BNotO) veranlasst. 32 a) Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und -fähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und die deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (vgl. zB Senat, Beschlüsse vom
  18. Juli 2020 - NotZ (Brfg) 2/19, ZNotP 2021, 33, 34 Rn. 5 und vom
  19. Juli 2015 - NotZ (Brfg) 12/14, DNotZ 2015, 872, 873 Rn. 9; Herrmann in Schippel/Görk,

§ 111dRn.

5; Müller in Frenz/Miermeister,

§ 111dRn. 7; Schenke in Kopp/Schenke, Vw

GO, 27. Aufl., § 124 Rn. 10 jeweils mwN). Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dabei nur dann, wenn sie zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen (zB Senat, Beschluss vom 14. März 2016 - NotZ (Brfg) 5/15, DNotZ 2016, 879, 882 f. Rn. 15 mwN). 33

  1. b)Dies ist hinsichtlich der von der Klägerin in den Fokus gestellten Verfassungsmäßigkeit der Regelung über die örtliche Wartezeit nicht der Fall. Die aufgeworfene Frage war wiederholt Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen und ist abschließend geklärt (siehe oben Nachweise in Nr. 1 Buchst. b bb Nr. [2]). 34 Weiterer Klärungsbedarf besteht insoweit - auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin angeführten Entwicklungen in der Rechtswirklichkeit, den zwischenzeitlichen Änderungen im notariellen Gebührenrecht sowie der Neuregelung in § 5b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 und 3 BNotO und mit Blick auf das europäische Recht - nicht. Der Gesetzgeber hat im Rahmen des ihm eröffneten Gestaltungsspielraums entschieden, dass für ihn die durch die örtliche Wartezeit gewährleisteten Eignungsaspekte von zumindest gleichgroßem Gewicht sind, wie die von der Bundesregierung in ihrer Stellungnahme zum Gesetzentwurf (BT-Drucks. 16/4972 S. 14 und 15) betonte Förderung einer Qualitätssteigerung in fachlicher Hinsicht. Dies hat er durch die Neuregelung der örtlichen Wartezeit in § 5b Abs. 1 Nr. 2 BNotO nochmals unterstrichen. 35 3. Schließlich ist die Zulassung der Berufung auch nicht wegen eines Verfahrensmangels (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO, § 111d Satz 2 BNotO) veranlasst. 36
  2. a)Eine Verletzung der Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO, auf der die angegriffene Entscheidung beruhen könnte, hat die Klägerin schon nicht nachvollziehbar dargetan; eine solche ist auch nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Eignung der Beigeladenen durch deren Bestehen der notariellen Fachprüfung und die von ihr erreichte Wertungspunktzahl belegt. Dass die mit der örtlichen Wartezeit verfolgten Zwecke im Falle der Klägerin nicht anderweitig erreicht sind, ist ebenfalls belegt und bedurfte daher keiner weiteren Aufklärung. 37
  3. b)Ein Verfahrensverstoß liegt auch nicht in der Mitwirkung des von der Klägerin als befangen abgelehnten Vorsitzenden des Notarsenats, Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. S. . 38
  4. aa)Die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs stellt eine der Überprüfung im Berufungszulassungsverfahren entzogene unanfechtbare Vorentscheidung dar (zB: Senatsbeschluss vom 15. November 2021 - NotZ (Brfg) 3/21, juris Rn. 15 mwN). Die Rüge der unrichtigen Ablehnung eines Befangenheitsgesuchs ist daher nur ausnahmsweise beachtlich, wenn die zurückweisende Entscheidung zugleich gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verstößt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 26. September 2008 - OVG 9 N 100.08, juris Rn. 3 und vom 24. August 2009 - 5 N 2.08, juris Rn. 3; VGH München, Beschluss vom 6. März 2008 - 15 ZB 07.429, juris Rn. 17; ferner für das Revisionsverfahren BVerwG, NVwZ 2008, 1025 Rn. 6; vgl. zum Willkürmaßstab zB BVerfG, Beschluss vom 2. Oktober 2017 - 1 BvR 1574/17, juris Rn. 12 mwN). 39
  5. bb)Dies ist hier nicht der Fall. Die Begründung, mit der das Ablehnungsgesuch der Klägerin vom 25. Januar 2021 zurückgewiesen wurde (Beschluss vom 22. März 2021), und die Begründung des Beschlusses vom 18. Mai 2021, mit dem in der Folge die diesbezügliche Gegenvorstellung vom 10. Mai 2021 zurückgewiesen wurde, sind zumindest vertretbar; eine grundsätzlich unrichtige Anschauung von dem Recht auf den gesetzlichen - unparteilichen und unvoreingenommenen - Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) kommt hierin nicht zum Ausdruck. 40
  6. cc)Auch das weitere Vorbringen der Klägerin zur Befangenheit des Vorsitzenden des Notarsenats des Oberlandesgerichts (Schriftsatz vom 17. Januar 2022), das sie auf aus der Akteneinsicht gewonnene Erkenntnisse stützt, vermag aus Sicht eines vernünftigen, besonnenen Verfahrensbeteiligten (vgl. zum Maßstab der Befangenheit zB BGH, Beschluss vom 25. März 2021 - III ZB 57/20, WM 2021, 1109 Rn. 7 mwN) eine Besorgnis der Befangenheit des Vorsitzenden des Notarsenats weder mit Blick auf jeden einzelnen Aspekt gesondert noch in der gebotenen Gesamtschau zu begründen. 41
  7. c)Ein Verfahrensfehler liegt schließlich auch nicht darin, dass Notar Dr. L. vor der mündlichen Verhandlung mit dem Verfahren befasst war, obwohl dessen Sozius, Rechtsanwalt Wi. , die Beigeladene vertritt. Die Entscheidung beruht jedenfalls nicht auf einem Verfahrensmangel in dem Sinne, dass mit Notar Dr. L. ein nach § 111b Abs. 1 Satz 1 BNotO, § 54 Abs. 1 VwGO, § 41 Nr. 4 ZPO von Gesetzes wegen von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossener oder zumindest nach § 42 Abs. 2 ZPO auszuschließender Richter am Verfahren mitgewirkt hat. Denn Herr Dr. L. war an der mündlichen Verhandlung und dem darauf ergangenen Urteil nicht beteiligt. Auch für eine mittelbare Beeinflussung der verfahrensabschließenden Entscheidung durch die vorherige Mitwirkung des Notars hat die Klägerin nichts Durchgreifendes vorgebracht und ist auch sonst nichts ersichtlich. 42
  8. d)Mit ihrem Einwand, sie könne nicht erkennen, dass der Notarsenat mit den das Urteil unterzeichnenden Richtern richtig besetzt gewesen sei, legt die Klägerin einen Verfahrensfehler nicht schlüssig dar. 43
  9. e)Soweit die Klägerin in ihrem nach Ablauf der Begründungsfrist eingereichten Schriftsatz beanstandet, dass ihr drei Schriftsätze der Beklagten vom Notarsenat des Oberlandesgerichts nicht zur Kenntnis gegeben worden seien, ist hiermit ein entscheidungserheblicher Verfahrensmangel im Sinne einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) weder geltend gemacht noch schlüssig dargetan. Die Klägerin hat eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs nicht ausdrücklich beanstandet. Vor allem aber hat sie nicht mitgeteilt, was sie im Falle der Zuleitung der Schriftsätze der Beklagten vorgetragen hätte. Dass die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs der Klägerin beruhen könnte, ist daher nicht ersichtlich. III. 44 Die Kostenentscheidung beruht auf § 111b Abs. 1 Satz 1 BNotO in Verbindung mit § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit, der in der Hauptsache unterlegenen Klägerin die außergerichtlichen Kosten der anwaltlich vertretenen Beigeladenen, die sich schriftsätzlich am Zulassungsverfahren beteiligt hat, aufzuerlegen. 45 Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 111g Abs. 2 Satz 1 BNotO. Herrmann Böttcher Pernice Frank Müller-Eising http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE630582022&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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