BGH, Urteil vom 20.11.2018 – 1 StR 420/18 – Unerlaubte Einfuhr und unerlaubter Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge: Einziehung von Gegenständen nicht an der…
KORE632802018 ECLI:DE:BGH:2018:201118U1STR420.18.0 BGH 1. Strafsenat 20181120 1 StR 420/18 Urteil § 33 S 2 BtMG, § 74 Abs 3 StGB, § 74a Nr 1 StGB vorgehend LG Freiburg (Breisgau), 24. November 2017, Az: 2 KLs 34/16 DEU Bundesrepublik Deutschland Unerlaubte Einfuhr und unerlaubter Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge: Einziehung von Gegenständen nicht an der Tat Beteiligter 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Freiburg im Breisgau vom 24. November 2017 aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen eines fahrlässigen Verstoßes gegen § 31 Abs. 2 ZollVG zu einer Geldbuße von 2.000 Euro verurteilt wurde; die Geldbuße entfällt.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Jedoch wird die Gebühr für das Rechtsmittelverfahren um ein Zehntel ermäßigt. Die Staatskasse hat ein Zehntel der insoweit entstandenen Auslagen sowie der notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels der Einziehungsbeteiligten, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen 1 Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie gegen ihn wegen eines fahrlässigen Verstoßes gegen § 31 Abs. 2 ZollVG i.V.m. § 12a Abs. 1 Satz 1 ZollVG und Art. 3 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1889/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 über die Überwachung von Barmitteln, die in die Gemeinschaft oder aus der Gemeinschaft gebracht werden, eine Geldbuße von 2.000 Euro verhängt. Weiter hat das Landgericht die Einziehung von zwei im Eigentum der Nebenbeteiligten stehenden Sattelzugmaschinen nebst Kühlaufliegern sowie der sichergestellten 5.572,1 Gramm Heroingemisch und 15.862 Gramm Kokaingemisch nebst Verpackung und eines weißen Smartphone Samsung nebst eingelegter SIM-Karte des Angeklagten A. angeordnet. Es wurde festgestellt, dass der Einziehungsbeteiligten für beide Sattelzugmaschinen nebst Aufliegern keine Entschädigung zusteht. Der Mitangeklagte U. als Fahrer des zweiten Sattelzuggespanns wurde vom Landgericht freigesprochen.
2 Die Revisionen des Angeklagten A. und der Einziehungsbeteiligten beanstanden jeweils die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten unbegründet.
I.
3 Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
4 1. Der Angeklagte A. erklärte sich zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt vor dem 20. August 2016 dazu bereit, einen Betäubungsmitteltransport durchzuführen, bei dem 64 Pakete mit insgesamt 15.862 Gramm eines hochwertigen Kokaingemisches in den Niederlanden abgeholt, dort in den Achsen des Aufliegers der von ihm geführten Zugmaschine vorborgen und anschließend zum gewinnbringenden Weiterverkauf über Deutschland in die Schweiz transportiert werden sollten. Zu diesem Zweck brach der Angeklagte am 8. September 2016 mit seinem Sattelzug, beladen mit Forellenfilets, von der Türkei in Richtung Europäische Union auf. Auf Geheiß des Buchhalters seines Arbeitgebers erhielt er von At. an der türkisch-bulgarischen Grenze einen Geldbetrag von 28.000 Euro in bar, den er unter anderem für Reisespesen an weitere bei seinem Arbeitgeber beschäftigte und in der Europäischen Union befindliche Fahrer verteilen sollte.
5 Der Angeklagte fuhr über Bulgarien, Rumänien, Ungarn, Österreich und Deutschland nach Belgien, wo er am 12. September 2016 eintraf und auftragsgemäß die Forellenfilets bei einer Firma in B. ablieferte. Anschließend begab er sich mit seinem Sattelzuggespann in den nördlichen Teil der Niederlande, um dort die Achsen des Aufliegers - wie vereinbart - mit Kokainpaketen zu beladen. Als Verstecke dienten hierbei die drei hohlen Achsen des Kühlaufliegers, in welche mittels eines Schneidbrenners oder eines anderen Werkzeugs pro Achse jeweils sieben bis zehn Zentimeter lange und zehn bis zwölf Zentimeter breite, rechteckige Öffnungen geschnitten worden waren, die mit dem herausgeschnittenen Metallstück und als Klebstoff verwendetem Silikon verschlossen werden konnten.
Die Beladung erfolgte zwischen dem 12. September 2016 abends und dem 14. September 2016 morgens an einer nicht näher bekannten Örtlichkeit zumindest unter Mithilfe des Angeklagten sowie des gesondert Verfolgten niederländischen Staatsangehörigen T. . Hierbei wurden in der vorderen Achse des Aufliegers 18 Pakete mit einem Gesamtgewicht von 4.471 Gramm und einem Wirkstoffgehalt von 92,6 % Cocain-Hydrochlorid, in der mittleren Achse 26 Pakete mit 6.428 Gramm Kokaingemisch mit 92,4 % Wirkstoffgehalt und in der hinteren Achse 20 Pakete mit einem Gesamtgewicht von 4.963 Gramm mit 90,9 % Wirkstoffgehalt verborgen. Sämtliche Pakete waren mit braunem beziehungsweise teilweise zusätzlich mit schwarzem Paketklebeband umwickelt.
Um die Entnahme der Pakete zu vereinfachen, wurde pro Achse deren eine Hälfte an einem Textilband befestigt und die andere Hälfte lose zwischen die befestigten Pakete gelegt, so dass sämtliche Pakete an diesem Textilband aus den Achsen herausgezogen werden konnten.
6 Mit dem so beladenen Sattelzuggespann reiste der Angeklagte am Nachmittag des 14. September 2016 über den Grenzübergang E. aus den Niederlanden nach Deutschland ein und traf sich in K. mit dem Mitangeklagten U. , der ebenfalls mit einem Sattelzuggespann mit Kühlauflieger derselben Spedition unterwegs war. Am 19. September 2016 fuhren beide Gespanne nach fernmündlicher Absprache mit der Firma von K. aus los in Richtung Schweiz, um dort Waren einzuladen. In der Schweiz sollte der Angeklagte A. das Kokain bei unbekannt gebliebenen Abnehmern gegen Entgegennahme zumindest eines Teils des Kaufpreises abliefern. Am Morgen des 20. September 2016 erreichten beide Fahrzeuge den Grenzübergang W. . Beide Angeklagten wurden dort festgenommen, nachdem bei einer routinemäßigen Kontrolle in den Achsen des Kühlaufliegers des vom Angeklagten A. geführten Sattelzuges 64 Pakete mit insgesamt 15.862 Gramm eines hochwertigen Kokaingemisches aufgefunden werden konnten. Zusätzlich wurden in den Achsen der Kühlauflieger der von beiden Angeklagten geführten Sattelzuggespanne auch nicht unerhebliche unverpackte Restmengen eines Heroingemisches in einer Gesamtmenge von 5.572,1 Gramm sichergestellt.
7 Zum Zeitpunkt der Festnahme beim Grenzübertritt zur Schweiz führte der Angeklagte A. in der Führerkabine seines Sattelzuges die 28.000 Euro Bargeld mit sich, die er an der türkisch-bulgarischen Grenze erhalten hatte, ohne dieses anzumelden. Dass er hierzu verpflichtet war, hätte er bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt wissen können und müssen.
8 2. Der Angeklagte A. hat eingeräumt, das Bargeld - wie vom Landgericht festgestellt - erhalten zu haben. Von den in den Achsen des Kühlaufliegers sichergestellten Drogen habe er aber keine Kenntnis gehabt. Das Landgericht ist nach umfangreicher Beweisaufnahme von einer Täterschaft des Angeklagten überzeugt. Die in den Achsen beider Auflieger gefundenen Restmengen eines Heroingemisches wurden beiden Angeklagten aber nicht zugerechnet, da sie davon - unwiderlegbar - nichts wussten.
9 3. Die entschädigungslose Einziehung der beiden Sattelzuggespanne stützt das Landgericht in Bezug auf das vom Angeklagten A. geführte Fahrzeug auf § 33 Satz 2 BtMG i.V.m. § 74a Nr. 1 StGB, in Bezug auf den vom Mitangeklagten U. geführten LKW samt Auflieger auf § 74b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a StGB. Das Landgericht geht davon aus, dass ein Verantwortlicher des Einziehungsbeteiligten wenigstens leichtfertig dazu beigetragen habe, dass die Fahrzeuge jedenfalls bei der verfahrensgegenständlichen Kurierfahrt und zumindest einer vorherigen Heroinlieferung Tatmittel gewesen seien und erneut zur Begehung gleichartiger Taten benutzt werden könnten.
II.
10 Die Revision des Angeklagten A. führt nur zum Wegfall der Verurteilung wegen einer Ordnungswidrigkeit; im Übrigen hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.
11 1. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge hat in Bezug auf den Schuldspruch wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
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15 Der Angeklagte hatte sich im Rahmen des Hauptverfahrens dahingehend eingelassen, von den in den Achsen des Aufliegers seines Sattelzuges befindlichen Drogen keine Kenntnis gehabt zu haben und nur wegen einer Umleitung über die Niederlande gefahren zu sein. Das Landgericht hat sich auf Grund einer umfassenden Gesamtwürdigung sämtlicher erhobener Beweise davon überzeugt, dass der Angeklagte beim Einbau der Drogen in die Achsen des Aufliegers seiner Sattelzugmaschine in den Niederlanden selbst beteiligt war und damit vom Transport der Drogen Kenntnis hatte.
16 Die Schlussfolgerungen und Wertungen des Landgerichts lassen keine Rechtsfehler erkennen und halten sich im tatgerichtlichen Beurteilungsspielraum. Soweit die Revision die Wertungen des Tatgerichts durch eigene zu ersetzen versucht und in weiten Teilen urteilsfremde Erwägungen vorbringt, ist dies unbehelflich.
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18 2. Auch der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand.
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21 3. Die weitere Verurteilung des Angeklagten wegen eines fahrlässigen Verstoßes gegen § 31a Abs. 2 ZollVG zu einer Geldbuße von 2.000 Euro kann demgegenüber keinen Bestand haben und muss entfallen. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die Verurteilung wegen der Ordnungswidrigkeit schon im Hinblick auf § 21 Abs. 1 OWiG aufzuheben war.
22 Das Landgericht geht rechtsfehlerhaft vom Vorliegen einer fahrlässigen Ordnungswidrigkeit nach § 31a Abs. 2 ZollVG i.V.m. § 12a Abs. 1 Satz 1 ZollVG aus. Dieser der Verurteilung zu Grunde gelegte Tatbestand war zum maßgeblichen Tatzeitpunkt am 20. September 2016 noch nicht vorhanden. Die entsprechende Vorschrift wurde erst mit Wirkung von 16. März 2017 durch Art. 1 Nr. 25 des Gesetzes zur Änderung des Zollverwaltungsgesetzes vom 10. März 2017 (BGBl. 2017, Teil I, S. 425) geschaffen.
23 Nach der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung des § 31a Abs. 1 ZollVG handelte nur derjenige ordnungswidrig, der vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 12a Abs. 2 Satz 1 ZollVG das mitgeführte Bargeld oder die gleichgestellten Zahlungsmittel nicht oder nicht vollständig anzeigt. Danach war eine Ordnungswidrigkeit erst dann verwirklicht, wenn der zuständige Beamte eine Aufforderung zur Anzeige eines über der Wertgrenze von 10.000 Euro liegenden Bargeldes oder gleichgestellten Zahlungsmittels abgegeben hat, wobei eine allgemeine und nicht substantiierte Aufforderung hierfür nicht genügt (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 7. Mai 2004 - 1 Ss 7/03, wistra 2004, 356). Eine Aufforderung zur Anzeige von Beträgen durch die deutschen Zollbehörden bei der Ausreise hat das Landgericht nicht festgestellt. Auch wurde das Bargeld erst später bei der Durchsuchung der Fahrerkabine sichergestellt (UA S. 9). Der Senat schließt daher aus, dass noch Feststellungen getroffen werden könnten, die eine solche Aufforderung belegen würden.
24 4. Im Hinblick auf den Teilerfolg der Revision ermäßigt der Senat gemäß § 473 Abs. 4 StPO die Gebühr um 1/10 und legt der Staatskasse 1/10 der entstandenen gerichtlichen Auslagen sowie der notwendigen Auslagen des Angeklagten auf.
III.
25 Auf die Revision des Einziehungsbeteiligten ist die Einziehung der beiden Sattelzugmaschinen nebst Kühlaufliegern aufzuheben, da die Feststellungen des Landgerichts das Vorliegen der Anordnungsvoraussetzungen des § 33 Satz 2 BtMG i.V.m. § 74a Nr. 1 StGB bzw. des § 74b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1a StGB nicht hinreichend belegen.
26 1. Nach § 33 Satz 2 BtMG i.V.m. § 74a Nr. 1 StGB können Gegenstände abweichend von § 74 Abs. 3 StGB auch dann einbezogen werden, wenn derjenige, dem sie zur Zeit der Entscheidung gehören, mindestens leichtfertig dazu beigetragen hat, dass sie als Tatmittel verwendet worden oder Tatobjekt gewesen sind. Der nicht an der Tat beteiligte Eigentümer muss es durch sein Verhalten ermöglicht haben, dass sein Eigentum Mittel oder Gegenstand der Tat des Täters oder Teilnehmers oder ihrer Vorbereitung gewesen ist. Die hier für eine Strafbarkeit notwendige Tatunterstützung (sog. Quasi-Beihilfe) setzt weiter in subjektiver Hinsicht grob fahrlässiges Handeln voraus. Danach ist es erforderlich, dass der Dritte die Begehung der Tat, wie sie vom Angeklagten begangen wurde, in groben Umrissen hätte voraussehen können (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19. Oktober 1973 - 1 Ws 177/73, NJW 1974, 709, 711; LK-Schmidt, StGB, 12. Aufl., § 74a Rn. 10; MüKo-StGB/Joecks, 3. Aufl. 2016, § 74a Rn. 10, 12).
27 2. Diese Voraussetzungen für die Einziehung bei Dritten hat das Landgericht sowohl in Bezug auf das vom Angeklagten A. als auch in Bezug auf das vom Mitangeklagten U. geführte Sattelzuggespann nicht hinreichend belegt.
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Im Widerspruch dazu wird im Rahmen der Beweiswürdigung aber festgestellt, dass für den Einbau der Drogenpakete in die Achsen des Kühlaufliegers das Anheben der Achse, die Demontage eines Rades sowie das Lösen und Absenken einer Achse erforderlich war (UA S. 27). Hierdurch wird bereits deutlich, dass die Manipulationen an den Achsen bei einer routinemäßigen Kontrolluntersuchung nicht ohne weiteres erkannt werden konnten. Vor diesem Hintergrund reicht die vom Landgericht der Einziehungsbeteiligten vorgeworfene unzureichende Wartung und Überprüfung ihrer Fahrzeuge als allgemeine Verkehrssicherungspflicht sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht für die Bejahung der Voraussetzungen für eine Einziehung nach § 74a Nr. 1 StGB nicht aus.
Weitergehende Feststellungen zu einer Beteiligung der Einziehungsbeteiligten und zur Erkennbarkeit und Zurechnung der Manipulationen an den Achsen hat das Landgericht nicht getroffen.
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30 3. Die Frage der Einziehung der beiden Sattelzuggespanne bedarf daher insgesamt einer neuen tatrichterlichen Prüfung. Die der Einziehungsentscheidung zu Grunde liegenden Feststellungen sind mit aufzuheben, um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen (§ 353 Abs. 2 StPO).
IV.
31 Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat im Hinblick auf die neu zu treffende Entscheidung über die Einziehung der beiden Sattelzuggespanne auf folgendes hin:
32 1. Das Landgericht wird erforderlichenfalls in den Blick zu nehmen haben, ob die Zugmaschine und der Kühlauflieger tatsächlich - wie vom Landgericht ohne nähere Erörterung angenommen (UA S. 53) - als natürliche Einheit zu betrachten sind, denn nur dann könnte das Sattelzuggespann insgesamt der Einziehung unterliegen.
33 Nach den bisherigen Feststellungen des Landgerichts waren die beiden verfahrensgegenständlichen Zugmaschinen selbst nicht manipuliert. Vielmehr waren Veränderungen jeweils nur an den drei Achsen der verwendeten Auflieger vorgenommen worden. Zwar können Auflieger immer nur verbunden mit einer Sattelzugmaschine fortbewegt werden, jedoch bilden beide nur für den jeweiligen konkreten Transport eine Einheit und verfügen deshalb auch über jeweils verschiedene Kennzeichen und Zulassungen. Sattelzugmaschinen lassen sich aber jederzeit auch mit beliebigen anderen Aufliegern zur Beförderung auch legaler Fracht benutzen, ohne dass sie - etwa auch vor dem Hintergrund des § 94 oder § 97 BGB - als Einheit anzusehen sind. Die bloße vorübergehende Verbindung von Sattelzugmaschine und Auflieger macht diese noch nicht notwendig zu einer natürlichen Einheit. Vor allem erscheint es im Blick auf die Sicherungseinziehung nach § 74b Abs. 1 StGB des vom Mitangeklagten U. geführten Sattelzuggespanns zusätzlich zweifelhaft, ob es sich auch bei der Zugmaschine um einen Gegenstand handelt, der die Allgemeinheit gefährdet, denn in Kombination mit einem anderen Auflieger kann dieser jederzeit auch für legale Transporte verwendet werden.
34 2. Weiter bedarf es einer genaueren Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Einziehung i.S.d. § 74f StGB.
35 Insoweit hat das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt, dass der Zweck der Einziehung grundsätzlich auch dadurch erreicht werden kann, dass die manipulierten Achsen ausgebaut und unbrauchbar gemacht werden. Allein der vom Landgericht angesprochene Hinweis darauf, dass Unklarheiten darüber bestehen, in welchem Umfang Angehörige der Einziehungsbeteiligten in den Betäubungshandel involviert sind (UA S. 54), vermag den Ausschluss der Anwendung des § 74f StGB nicht zu begründen.
Raum Jäger Bär Hohoff Pernice http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE632802018&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public