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BGH 2 StR 317/19

KORE633252021 ECLI:DE:BGH:2020:181120U2STR317.19.0 BGH 2. Strafsenat 20201118 2 StR 317/19 Urteil § 331 StGB, § 332 StGB, § 333 StGB, § 334 StGB vorgehend LG Erfurt, 9. Januar 2019, Az: 830 Js 38959/1

ist die Übertragung der eigenen tatsächlichen Verfügungsgewalt ohne rechtsgeschäftliche Grundlage und ohne Gegenleistung an einen Dritten, der über das Betäubungsmittel frei verfügen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 1998 - 4 StR 403/98, NStZ-RR 1999, 89; MüKo-StGB/Oğlakcıoğlu, 3. Aufl.,

§ 29Rn.

866; Weber,

, 5. Aufl.,

§ 29Rn. 1113 jeweils mw

N). Vollendet ist die Abgabe mit dem Übergang der tatsächlichen Verfügungsgewalt; die Vollendung setzt damit - wie die Veräußerung und das Inverkehrbringen - einen Besitzwechsel voraus (vgl. BGH, Beschluss vom

  1. Oktober 2015 - 3 StR 124/13 [zu § 95 Abs. 1 Nr. 5 AMG]; Weber, aaO, Rn. 1123). Bei der Einschaltung eines Boten zur Übergabe von Betäubungsmitteln ist die Tat regelmäßig erst vollendet, wenn der Empfänger diese erhält. Der Bote übt lediglich für den Übergebenden oder für den Empfänger die tatsächliche Gewalt aus, er hat als solcher keine eigene Verfügungsmacht (vgl. BGH, Beschlüsse vom
  2. März 2002 - 3 StR 469/01; vom
  3. Oktober 2006 - 3 StR 381/06; OLG München, StV 2015, 644; MüKo-StGB/Oğlakcıoğlu, aaO, Rn. 888; BeckOK-

/Barrot, 9. Ed.,

§ 29Rn.

315). 28 b) Ausgehend hiervon wird die Annahme einer bereits vollendeten Abgabe von den getroffenen Feststellungen nicht getragen. Denn nach ihnen war der Angeklagte H. lediglich als Bote des Angeklagten Y. eingesetzt, der dazu angehalten war, die Betäubungsmittel dem Empfänger in der Haftanstalt zu übergeben. Zu einer Übergabe an den inhaftierten Angeklagten Y. kam es wegen der zuvor erfolgten Festnahme des Angeklagten H. nicht. Die Übergabe der Drogen an den Angeklagten H. führte auch nicht zu einer grundsätzlich möglichen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 2018 - 1 StR 136/18 mwN) Besitzvermittlung für den Angeklagten Y. , da dieser als Insasse der Justizvollzugsanstalt keine tatsächliche Gewalt ausüben konnte (vgl. Patzak in Körner/Patzak/Volkmer,

, 9. Aufl.,

§ 29Teil 8 Rn. 14 mw

N). 29 c) Belegt ist indes der mit der Festnahme des Angeklagten H. fehlgeschlagene Versuch einer Abgabe (§ 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2

), zu dem der Angeklagte K. mit Übergabe der Drogen unmittelbar ansetzte. 30 2. Auch die Verurteilung des Angeklagten B. wegen Verstößen gegen das Arzneimittelgesetz ist nicht frei von Rechtsfehlern. 31

  1. a)Zwar werden die Feststellungen des Landgerichts hierzu, wonach der Angeklagte Testosteronampullen mit einem Gesamttestosterongehalt von 3.600 mg in dem für den Angeklagten Y. bestimmten Buch versteckt hatte und dieses sodann weitergab, von der Beweiswürdigung getragen. Insbesondere bestehen nach der Einlassung der Angeklagten und dem erstatteten Behördengutachten keine Anhaltspunkte dafür, die Ampullen könnten andere als auf deren Originalverpackung angegebene Wirkstoffmengen enthalten. 32
  2. b)Indes hat sich der Angeklagte B. nach den Feststellungen nur wegen - tateinheitlich zum Bestechungsdelikt verwirklichten - Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport und Besitzes von Arzneimitteln in nicht geringer Menge zu Dopingzwecken im Sport strafbar gemacht (§ 95 Abs. 1 Nr. 2a und Nr. 2b, § 6a Abs. 2a Satz 1 AMG in der bis 17. Dezember 2015 geltenden Fassung in Verbindung mit Anlage I zum Internationalen Übereinkommen gegen Doping im Sport in der Fassung vom 15. Dezember 2014 - BGBl. II, S. 1356 - und Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 der Zweiten Verordnung zur Bestimmung von Dopingmitteln und zur Festlegung der nicht geringen Menge - DmMV). Die Verurteilung wegen deren Erwerbs hat zu entfallen; Feststellungen dazu hat die Strafkammer nicht getroffen. Das Inverkehrbringen und der allein wegen Überschreitens der nicht geringen Menge strafbare Besitz der hier verfahrensgegenständlichen Testosteronampullen weisen jeweils einen eigenen Unrechtsgehalt auf und sind tateinheitlich verwirklicht. V. 33 Weiter gehende Rechtsfehler zum Nachteil oder zugunsten der Angeklagten lässt die Nachprüfung des angefochtenen Urteils nicht erkennen. VI. 34 Der Senat ändert daher die Schuldsprüche auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wie aus Ziffer 1 des Tenors ersichtlich. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, da sich die Angeklagten nicht besser als geschehen gegen den Anklagevorwurf hätten verteidigen können. Soweit die Schuldspruchänderung zu Gunsten der Angeklagten erfolgt, schließt der Senat aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung ergänzende, die angegriffenen Verurteilungen tragende Feststellungen getroffen werden könnten. VII. 35 Die Änderung der Schuldsprüche zieht hinsichtlich der Angeklagten H. , Y. und B. die Aufhebung der diese betreffenden Strafaussprüche, beim Angeklagten K. , insoweit auch zu dessen Gunsten, die Aufhebung des Fall II.3 der Urteilsgründe betreffenden Einzelstrafausspruchs und des Gesamtstrafausspruchs nach sich. 36 Soweit die Änderung des Schuldspruchs auch zu Gunsten des Angeklagten B. erfolgt, würde dies allein nicht zu einer Aufhebung auch des Strafausspruchs führen, denn insoweit kann ausgeschlossen werden, dass die Strafkammer bei rechtlich zutreffender Bewertung der Verstöße gegen das AMG eine mildere Strafe verhängt hätte. VIII. 37 Soweit das Landgericht eine Kompensation wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung gewährt hat, lässt dies für sich genommen Rechtsfehler zugunsten oder zu Lasten (§ 301 StPO) des Angeklagten nicht erkennen. Die Kompensationsentscheidung wird von der Teilaufhebung nicht berührt; sie hat Bestand (vgl. BGH, Urteil vom 27. August 2009 - 3 StR 250/09, BGHSt 54, 135, 137 f.). C. Revision des Angeklagten H. 38 Die Revision des Angeklagten ist unbegründet. Seine Verfahrensbeanstandungen dringen aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Zuleitungsschrift dargelegten Gründen nicht durch und die auf die Sachrüge gebotene umfassende Nachprüfung des angefochtenen Urteils deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. D. Revisionen der Angeklagten K. , Y. und B. 39 Die Revisionen der Angeklagten K. , Y. und B. haben mit einer Verfahrensbeanstandung Erfolg. Die Rüge einer Verletzung der nach § 243 Abs. 4 StPO zu beachtenden Mitteilungspflichten im Zusammenhang mit einem am 7. September 2018 geführten Verständigungsgespräch außerhalb der Hauptverhandlung ist begründet. Auf die weiteren Verfahrensbeanstandungen und die Sachrüge kommt es danach nicht mehr an. 40 1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde: 41 Die Hauptverhandlung begann am 31. August 2018 um 9.00 Uhr. Nach Feststellung der Anwesenheit wurde sie um 9.08 Uhr unterbrochen und um 10.06 Uhr fortgesetzt. Nach Belehrung der Dolmetscherin und des Sachverständigen sowie Verlesung des Anklagesatzes teilte der Vorsitzende mit, dass in der vorhergehenden Sitzungspause Gespräche gemäß § 257c StPO stattgefunden hätten, über deren Inhalt eine Niederschrift erfolgen und diese später als Anlage zu Protokoll genommen werde. Sodann wurden die Angeklagten über ihr Aussageverweigerungsrecht belehrt. Die Beschwerdeführer erklärten sich nicht aussagebereit. Am zweiten Hauptverhandlungstag verlas der Vorsitzende - nachdem Zeugen vernommen worden waren - einen Vermerk über das am ersten Verhandlungstag auf seine Anregung geführte „Erörterungsgespräch nach § 257b StPO", der die Teilnehmer benennt und die Strafmaßvorstellungen der Staatsanwaltschaft im Falle geständiger Einlassungen darstellt. Ferner wird mitgeteilt, dass sich die Verteidiger der Angeklagten hierzu geäußert hätten, die Strafkammer nach Beratung ihre Vorstellungen über das Strafmaß im Falle geständiger Einlassungen kundgetan habe, die Verteidiger mitgeteilt hätten, diesen Vorschlag ihren Mandanten auszurichten und dass die Hauptverhandlung fortgesetzt worden sei, ohne dass eine Verständigung zustande gekommen sei. Der Vermerk wurde als Anlage zu Protokoll genommen. 42 In dem Gespräch hatten die Verteidiger der Beschwerdeführer geäußert, dem Vorschlag der Staatsanwaltschaft unter Umständen näher treten zu können, der auch für die Angeklagten K. und B. Freiheitsstrafen vorsah, deren Vollstreckung jeweils zur Bewährung ausgesetzt werden sollte. Sie hatten gegen die Vorstellungen der Strafkammer, wonach allein beim Angeklagten H. eine Strafaussetzung zur Bewährung in Betracht komme, Bedenken vorgetragen, aber mitgeteilt, die Vorschläge ihren Mandanten unterbreiten zu wollen. Die Verteidiger der Angeklagten K. und B. äußerten, dass für ihre Mandanten eine Verständigung nur im Fall einer Strafaussetzung zur Bewährung in Betracht komme. 43 In der Hauptverhandlung vom 7. September 2018 fand in einer Sitzungspause, diesmal auf Initiative des Verteidigers des Angeklagten B. , erneut ein Rechtsgespräch im Beratungszimmer statt, welches eine mögliche Verständigung zum Gegenstand hatte und an dem die bereits am ersten Gespräch Beteiligten teilnahmen. Die Strafkammer verblieb unter Bezugnahme auf das Gespräch vom 31. August 2018 bei ihren Vorstellungen, der Vertreter der Staatsanwaltschaft äußerte sich nicht. Die Verteidiger erklärten, weiterhin nicht mit dem Vorschlag der Strafkammer einverstanden zu sein und machten - wie schon im ersten Gespräch - eine Strafaussetzung zur Bewährung zur Bedingung einer Verständigung. Nach Fortsetzung der Hauptverhandlung teilte der Vorsitzende mit, dass ein erneutes Rechtsgespräch stattgefunden habe, eine Einigung nach § 257c StPO aber nicht erzielt worden sei. Weiteres zu dem Gespräch teilte der Vorsitzende auch bis zum Abschluss des Verfahrens nicht mit. 44 2. Die zulässig erhobene Rüge einer Verletzung von § 243 Abs. 4, § 273 Abs. 1a StPO hat Erfolg. Das Landgericht hat seine Informationspflicht verletzt. 45
  3. a)Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO, der einerseits dem Schutz der Angeklagten, die an Verständigungsgesprächen nicht teilgenommen haben, dient, weil sie gegebenenfalls ihr Verteidigungsverhalten an den Informationen über die gescheiterten Gespräche ausrichten können, andererseits die Verfahrenstransparenz und damit einhergehende -kontrolle durch die Öffentlichkeit sichern will (vgl. BVerfG, NJW 2020, 2461 Rn. 26 mwN), muss der Vorsitzende über Erörterungen mit Verfahrensbeteiligten, die nach Beginn der Hauptverhandlung, aber außerhalb von dieser stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung gewesen ist, in der Hauptverhandlung Mitteilung machen. Bekanntzugeben ist dabei nicht nur der Umstand, dass es solche Erörterungen gegeben hat, sondern auch deren wesentlicher Inhalt. Hierzu gehört regelmäßig die Darlegung, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde, welche Standpunkte gegebenenfalls vertreten wurden und auf welche Resonanz dies bei den anderen am Gespräch Beteiligten jeweils gestoßen ist (vgl. BVerfGE 133, 168, 216; BVerfG, NJW 2020, 2461, 2463 Rn. 28; Senat, Beschluss vom 5. Juni 2014 - 2 StR 381/13, NStZ 2014, 601, 602 Rn. 10; BGH, Beschlüsse vom 10. Januar 2017 - 3 StR 216/16, NStZ 2017, 363, 364; vom 11. Januar 2018 - 1 StR 532/17, NStZ 2018, 363, 364; vom 3. März 2020 - 5 StR 36/20). Diese Umstände sind auch im Fall erfolgloser Verständigungsbemühungen mitzuteilen (BVerfG, NJW 2020, 2461, 2463 Rn. 26 mwN; Senat, Urteil vom 5. Juni 2014 - 2 StR 381/13, BGHSt 59, 252, 255 Rn. 10; BGH, Beschlüsse vom 5. Oktober 2010 - 3 StR 287/10, BGHR StPO § 257 c Abs. 1 Erörterungen 1; vom 9. April 2014 - 1 StR 612/13, NStZ 2014, 416, 417). Aus dem § 243 Abs. 4 StPO zugrundeliegenden Transparenzgebot ergibt sich auch, dass in aller Regel eine umgehende Information nach dem Verständigungsgespräch geboten ist (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 − 1 StR 393/14, NStZ 2015, 353; KK-StPO/Schneider, 8. Aufl., § 243 Rn. 64 dort auch zu Ausnahmen). 46
  4. b)Es bestehen bereits Bedenken, ob die Mitteilung über das am 31. August 2018 geführte Verständigungsgespräch diesen Anforderungen in inhaltlicher und insbesondere auch in zeitlicher Hinsicht entspricht, nachdem die Hauptverhandlung nach den Gesprächen gemäß § 257c StPO ohne Mitteilung ihrer Inhalte über einen längeren Zeitraum fortgesetzt worden waren. Jedenfalls die Unterrichtung über das während einer Unterbrechung der Hauptverhandlung am 7. September 2018 mit dem Ziel einer Verständigung geführte Gespräch, der lediglich das Stattfinden und das Ergebnis des Verständigungsgesprächs zu entnehmen ist, genügt den gesetzlichen Anforderungen nicht. Derart knappe Mitteilungen sind nicht geeignet, die gesetzlich erstrebte Transparenz hauptverhandlungsferner Unterredungen herzustellen (vgl. Senat, Beschluss vom 23. Oktober 2018 - 2 StR 417/18 Rn. 2 mwN; KK-StPO/Schneider, aaO, § 243 Rn. 59 mwN). 47 Eine weiter gehende Mitteilung über das Gespräch am 7. September 2018 war auch nicht deshalb entbehrlich, weil § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO für nach Beginn der Hauptverhandlung erfolgte verständigungsbezogene Erörterungen nur fordert, Änderungen gegenüber einer vorhergehenden Mitteilung entsprechend § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO bekannt zu geben. 48 Dahinstehen kann, ob bei einem völlig inhaltsgleichen weiteren Anlauf nach zuvor gescheiterten Unterredungen unter Aufrechterhaltung der früheren Positionen § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO nicht greift (vgl. KK-StPO/Schneider, aaO, § 243 Rn. 63 mwN) oder ob es - was vom Zweck des § 243 Abs. 4 StPO her naheliegt - auch in Fällen des § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO zumindest der Mitteilung bedarf, dass das Gespräch den gleichen Inhalt hatte wie das vorhergehende und dass sich hinsichtlich der von den Verfahrensbeteiligten eingenommenen Standpunkte keine Veränderungen ergeben haben (vgl. BGH, Beschluss vom 21. März 2017 - 1 StR 622/16, NStZ-RR 2017, 181, 182). Denn hier verliefen die Gespräche nicht völlig inhaltsgleich. Die Initiative zu dem neuerlichen Gespräch kam nunmehr von einem der Verteidiger und die Staatsanwaltschaft hatte sich überhaupt nicht geäußert. Beides betrifft nicht lediglich Nuancen des Gesprächsverlaufs, sondern grundsätzlich mitteilungsbedürftige Gesprächsinhalte (vgl. BVerfGE 133, 168, 216; BVerfG NJW 2020, 2461, 2463 Rn. 28; BGH, Beschluss vom 10. Januar 2017 − 3 StR 216/16, NStZ 2017, 363, 364 mwN). 49
  5. c)Der Senat kann nicht ausschließen, dass das angefochtene Urteil auf dem Rechtsfehler beruht (§ 337 Abs. 1 StPO). 50 Bei Verstößen gegen die Mitteilungspflichten aus § 243 Abs. 4 StPO ist regelmäßig davon auszugehen, dass das Urteil darauf beruht (vgl. BVerfG, NStZ 2015, 170, 171 f. mwN; BVerfG, NJW 2020, 2461, 2464 Rn. 37; Senat, Beschluss vom 23. Oktober 2018 - 2 StR 417/18 Rn. 2; BGH, Beschluss vom 11. Januar 2018 - 1 StR 532/17, NStZ 2018, 363, 364), da sich - bis auf eng begrenzte Ausnahmefälle - nicht ausschließen lässt, dass das Gericht bei gesetzesmäßigem Vorgehen infolge eines anderen Prozessverlaufs zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. 51 Dies ist auch hier der Fall. Die Beschwerdeführer konnten durch die Mitteilung keine Kenntnis erlangen, ob das Landgericht die zuvor gemachten Verständigungsvorschläge modifiziert hat sowie ob und wie sich ihre Verteidiger dazu verhalten haben. Dem Umstand, dass die Verteidiger der Beschwerdeführer - wie der verlesene Vermerk über das erste Gespräch den Tatsachen entsprechend wiedergibt - angekündigt hatten, ihre Mandanten diesbezüglich in Kenntnis zu setzen, kann maßgebliche Bedeutung nicht beigemessen werden. Denn ein Informationsdefizit eines Angeklagten kann regelmäßig nicht durch eine Unterrichtung durch den Verteidiger ausgeglichen werden (vgl. BVerfG, NJW 2020, 2461, 2464 Rn. 38; vgl. Senat, Urteil vom 5. Juni 2014 - 2 StR 381/13, BGHSt 59, 252, 259 Rn. 20; Beschluss vom 12. Oktober 2016 - 2 StR 367/16, NStZ 2017, 244, 245; BGH, Beschluss vom 26. November 2019 - 3 StR 336/19, NStZ-RR 2020, 87). Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich die Beschwerdeführer bei einer ordnungsgemäßen Information durch den Vorsitzenden zu einem anderen Verteidigungsverhalten entschlossen hätten. Franke Krehl Eschelbach Zeng Meyberg http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE633252021&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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