KORE634502022 ECLI:DE:BGH:2022:280622B3STR179.22.0 BGH 3. Strafsenat 20220628 3 StR 179/22 Beschluss § 52 Abs 2 S 1 StGB, § 66 Abs 3 S 1 StGB, § 176 StGB vom 30.11.2020, § 176c StGB, § 184b StGB vom 3

§ 66Abs. 3 Katalogtat 3 Rn. 4; Urteil vom 13. November 2002 - 2 St

R 261/02, BGHSt 48, 100, 103). Demgegenüber ist eine Gesamtfreiheitsstrafe keine hinreichende Vorverurteilung, wenn sie neben Einzelfreiheitsstrafen wegen Nichtkatalogtaten nur eine drei Jahre unterschreitende Einzelfreiheitsstrafe wegen einer Katalogtat enthält (BGH, Beschlüsse vom 19. Juli 2006 - 1 StR 238/06,

§ 66Abs. 3 Katalogtat 3 Rn. 4; vom 2. Juni 2004 - 2 St

R 123/04,

§ 66Abs.

3 Satz 1 Vorverurteilung 2). 8 b) Hier ist keine der beiden vorgenannten Konstellationen gegeben. Die vom Landgericht Rostock verhängte Gesamtfreiheitsstrafe wurde vielmehr aus elf Einzelstrafen für Taten aus dem Katalog des § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB - dies sind die Verurteilungen wegen (schweren) sexuellen Missbrauchs von Kindern - und einer Vielzahl von Einzelstrafen für Nichtkatalogtaten gebildet. Der Umstand, dass in den Fällen des (schweren) sexuellen Missbrauchs eine tateinheitliche Verurteilung auch wegen Besitzes kinderpornografischer Schriften nach § 184b StGB aF und damit einer Nichtkatalogtat (s. Art. 316l EGStGB) erfolgte, steht der Berücksichtigung nach § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB nicht entgegen; eine Tat ist auch dann eine Katalogtat im Sinne dieser Vorschrift, wenn tateinheitlich mit einer von § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB erfassten Straftat ein dort nicht genanntes Delikt verübt wurde (BGH, Beschluss vom 19. Juli 2006 - 1 StR 238/06,

§ 66Abs.

3 Katalogtat 3 Rn. 5). 9 c) In dem hier vorliegenden Fall, in dem einer die Schwelle von drei Jahren erreichenden Gesamtfreiheitsstrafe einer Vorverurteilung neben mehreren Katalogtaten mit Einzelfreiheitsstrafen von jeweils unter drei Jahren auch Nichtkatalogtaten zugrunde liegen, scheidet eine Berücksichtigung des Urteils als hinreichende Vorverurteilung im Sinne des § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB allerdings nicht aus. Vielmehr ist im Sinne einer fiktiven Gesamtstrafenbildung zu prüfen, ob das damalige Tatgericht auch dann eine Gesamtfreiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verhängt hätte, wenn es eine solche ausschließlich aus den der Gesamtstrafe zugrundeliegenden Einzelstrafen wegen Katalogtaten hätte bilden müssen. Kann - was eine vom Revisionsgericht eigenständig zu beurteilende Rechtsfrage ist - sicher ausgeschlossen werden, dass das frühere Tatgericht bei einer Gesamtstrafenbildung allein aus den Einzelstrafen wegen Katalogtaten eine unterhalb der Schwelle von drei Jahren liegende Gesamtfreiheitsstrafe gebildet hätte, ist eine den Anforderungen des § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB genügende Vorverurteilung gegeben (BGH, Beschluss vom 19. Juli 2006 - 1 StR 238/06,

§ 66Abs. 3 Katalogtat 3 Rn. 7; Matt/Renzikowski/Eschelbach, St

GB,

1. Aufl., § 66 Rn. 64; Fischer, StGB,
2. Aufl., § 66 Rn. 37 aE; SSW-StGB/Harrendorf,
3. Aufl., § 66 Rn. 42; Lackner/Kühl/Heger/Pohlreich, StGB,
4. Aufl., § 66 Rn. 10e; BeckOK StGB/Ziegler,
5. Ed., § 66 Rn. 24; LK/Peglau, StGB,
6. Aufl., § 66 Rn. 103; SK-StGB/Sinn,
7. Aufl., § 66 Rn. 45; aA MüKoStGB/Drenkhahn/Morgenstern,
8. Aufl., § 66 Rn. 176). Denn dann unterscheidet sich der Fall in der Sache nicht von einem solchen, in dem von vornherein eine allein auf Katalogtaten beruhende Gesamtstrafe von mindestens drei Jahren Freiheitsstrafe vorlag (s. hierzu BGH, Urteil vom
9. November 2002 - 2 StR 261/02, BGHSt 48, 100, 103). 10 Sofern - wie hier - relevanten Einzelstrafen eine tateinheitliche Verurteilung sowohl wegen einer Katalogtat als auch wegen einer Nichtkatalogtat zu Grunde liegt und der nach § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB maßgebliche Strafrahmen dem Katalogtatbestand zu entnehmen war, ist die Einzelstrafe bei der fiktiven Gesamtstrafenbildung in voller Höhe zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom
10. Juli 2006 - 1 StR 238/06,

§ 66Abs. 3 Katalogtat 3 Rn. 5; LK/Peglau, St

GB,

1. Aufl., § 66 Rn. 106). 11 d) Hier ist angesichts der Anzahl und Höhe der oben angeführten Einzelstrafen wegen der Katalogtaten, die dem Urteil vom
2. Januar 2011 zu Grunde lagen, sicher auszuschließen, dass das Landgericht Rostock, hätte es eine Gesamtfreiheitsstrafe ausschließlich aus den Einzelfreiheitsstrafen wegen - unter anderem - (schweren) sexuellen Missbrauchs von Kindern zu bilden gehabt, eine Gesamtfreiheitsstrafe von unter drei Jahren verhängt hätte. Schäfer Wimmer Anstötz RiBGH Dr. Voigt befindet sichim Urlaub und ist deshalbgehindert zu unterschreiben. Kreicker Schäfer http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE634502022&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public