deutschem Recht zulässige Höchstmaß für eine Gesamtstrafe bei zeitigen Freiheitsstrafen überschritten würde? 2. Falls die erste Frage bejaht wird: Ist die
5 Satz 2 des Rahmenbeschlusses 2008/675/JI vorgesehene Berücksichtigung der EU-ausländischen Strafe in der Weise vorzunehmen, dass der aus der fehlenden Möglichkeit der Bildung einer
träglichen Gesamtstrafe resultierende
teil - entsprechend den Grundsätzen der Gesamtstrafenbildung
deutschem Recht - bei der Bemessung der Strafe für die inländische Straftat konkret auszuweisen und zu begründen ist? II. Das Revisionsverfahren wird bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über die Vorlagefragen ausgesetzt. 1 Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat über die Revision des Angeklagten gegen ein Urteil des Landgerichts Freiburg im Breisgau zu entscheiden, das den Angeklagten wegen besonders schwerer Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt hat. I. 2 1. Dem Vorabentscheidungsverfahren liegt folgender, vom Landgericht festgestellter Sachverhalt zugrunde: 3
folgend aufgeführten Verurteilungen datieren
der verfahrensgegenständlichen Tat vom
knapp sieben Monaten Auslieferungshaft am 17. Mai 2004
Frankreich überstellt. Dort war er ununterbrochen bis zum
trägliche Gesamtstrafenbildung mit den im Abschnitt I.1. b) genannten französischen Strafen nicht möglich ist, einen Abzug von einem Jahr vorgenommen, um den damit verbundenen
teil auszugleichen. Auf dieser Grundlage hat das Landgericht in dem zur Entscheidung stehenden Fall auf eine Freiheitsstrafe von sechs Jahren erkannt. 10
innerstaatlichem Recht ergangene Verurteilung mit gleichwertigen tatsächlichen bzw. verfahrens- oder materiellrechtlichen Wirkungen versehen werden sollte wie denjenigen, die das innerstaatliche Recht den im Inland ergangenen Verurteilungen zuerkennt; in anderen Mitgliedstaaten ergangene frühere Verurteilungen müssen dabei nur in dem Maße berücksichtigt werden wie im Inland
innerstaatlichem Recht ergangene Verurteilungen (Erwägungsgrund 5 des Rahmenbeschlusses 2008/675/JI). 18 b) Nationales (deutsches) Recht 19 Die maßgeblichen Bestimmungen für die Bildung einer Gesamtstrafe aus mehreren Einzelstrafen enthält das deutsche Strafgesetzbuch (im Folgenden: StGB) in den §§ 53 bis 55. 20 § 53 StGB (Tatmehrheit) bestimmt in dessen Absatz 1: „
schwersten Strafe gebildet. Dabei werden die Person des Täters und die einzelnen Straftaten zusammenfassend gewürdigt.
trägliche Bildung der Gesamtstrafe) bestimmt in Absatz 1: „
trägliche Gesamtstrafe zu bilden.
GB hat das Tatgericht im Urteil eine
trägliche Gesamtstrafe zu bilden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die gesamtstrafenfähig ist. Die Anwendung des § 55 StGB durch das Tatgericht ist zwingend, wenn die Voraussetzungen vorliegen (vgl. nur BGH, Beschluss vom 7. April 2020 - 3 StR 630/19 Rn. 2,ECLI:DE:BGH:2020:070420B3STR630.19.0). 27 Bei der Bemessung der zu bildenden Gesamtfreiheitsstrafe wäre dabei aber
GB das Höchstmaß von 15 Jahren zu beachten; das heißt, dass zwar eine Einzelstrafe für die verfahrensgegenständliche Vergewaltigung verhängt werden könnte, es im Ergebnis aber bei Einbeziehung dieser Einzelstrafe bei einer - neu gebildeten - Gesamtstrafe von 15 Jahren verbliebe und damit keine weitere Vollstreckung möglich wäre. Das
deutschem Recht zulässige Höchstmaß der zeitigen Gesamtfreiheitsstrafe wäre bereits mit der Verurteilung vom
innerstaatlichem Recht im Inland ergangene frühere Verurteilungen und dass ihnen zum anderen gleichwertige tatsächliche bzw. verfahrens- oder materiellrechtliche Wirkungen zuerkannt werden wie
diesem Recht im Inland ergangenen früheren Verurteilungen. Dies soll
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union verhindern, dass der Betroffene schlechter behandelt wird, als wenn die in Rede stehende frühere strafrechtliche Verurteilung eine innerstaatliche Verurteilung gewesen wäre (EuGH, Urteil vom
5 Satz 1 des Rahmenbeschlusses 2008/675/JI hat Artikel 3 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses jedoch nicht die Wirkung, dass die Mitgliedstaaten ihre innerstaatlichen Vorschriften über die Anwendung dieser Regelungen über die Verhängung von Strafen anwenden müssen, wenn die Anwendung dieser Vorschriften auf im Ausland ergangene Verurteilungen das Gericht darin einschränken würde, in einem neuen Verfahren eine Strafe zu verhängen. 30 cc) Die Verhängung einer Strafe für die verfahrensgegenständliche Tat wäre
Auffassung des Senats demnach nur dann zulässig, wenn Artikel 3 Abs. 5 Satz 1 des Rahmenbeschlusses 2008/675/JI dahin auszulegen wäre, dass das in Artikel 3 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses geregelte Gleichbehandlungsgebot (auch) dann keine Wirkung entfaltet, wenn eine fiktive Einbeziehung der EU-ausländischen Strafe dazu führen würde, dass das § 54 Abs. 2 Satz 2 StGB zulässige Höchstmaß der (zeitigen) Gesamtfreiheitsstrafe von 15 Jahren überschritten würde. Ein derartiges Verständnis liegt jedoch nicht auf der Hand, da es der Grundaussage von Artikel 3 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2008/675/JI und den zuvor zitierten Entscheidungen des Gerichthofs zuwiderläuft, soweit entgegen dem dort geregelten Gleichbehandlungsgebot eine Überschreitung des in § 54 Abs. 2 Satz 2 StGB geregelten Höchstmaßes zulässig wäre. 31 b) Zur zweiten Vorlagefrage: 32 Sollte der Gerichtshof die erste Vorlagefrage bejahen, wird für den vorlegenden Senat die weitere Vorlagefrage entscheidungserheblich, ob die
5 Satz 2 des Rahmenbeschlusses 2008/675/JI vorgesehene Berücksichtigung der EU-ausländischen Strafe in der Weise vorzunehmen ist, dass der aus der fehlenden Möglichkeit der Bildung einer
träglichen Gesamtstrafe resultierende
teil bei der Bemessung der Strafe für die inländische Straftat konkret auszuweisen und zu begründen ist. 33 aa)
5 Satz 2 des Rahmenbeschlusses 2008/675/JI stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass ihre Gerichte frühere in anderen Mitgliedstaaten ergangene Verurteilungen in den Fällen des Artikels 3 Abs. 5 Satz 1 des Rahmenbeschlusses auf andere Weise berücksichtigen. Der deutsche Gesetzgeber hat bei der Umsetzung des Rahmenbeschlusses 2008/675/JI in deutsches Recht im Hinblick auf Artikel 3 des Rahmenbeschlusses keinen Umsetzungsbedarf gesehen; als Begründung hierfür wurde angeführt, dass der Ansatz, dass ausländische Vorverurteilungen zwar nicht formell (über eine
trägliche Gesamtstrafenbildung) in die Strafzumessung eingebunden werden können, der Verurteilte aber gleichwohl dadurch möglichst nicht benachteiligt werden soll, dem in Deutschland von der Rechtsprechung auch bei ausländischen Vorverurteilungen praktizierten Härteausgleich entspreche (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 1. Juli 2009, BT-Drucks. 16/13673, S. 5). 34
der insoweit in Bezug genommenen bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird dem
teil, der durch die fehlende Möglichkeit der
träglichen Gesamtstrafenbildung mit EU-ausländischen Verurteilungen entsteht, im Rahmen der Strafzumessung regelmäßig durch einen im Ermessen des Tatgerichts stehenden - unbezifferten - Härteausgleich Rechnung getragen (vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 26. Januar 2022 - 3 StR 461/21, ECLI:DE:BGH: 2022:260122B3STR461.21.0). Dabei wird es im Ergebnis als ausreichend angesehen, dass das Tatgericht die fehlende Möglichkeit einer
träglichen Gesamtstrafenbildung - neben anderen einzustellenden Strafzumessungsfaktoren - als Gesichtspunkt zugunsten des Angeklagten bei der Bemessung der neuen Strafe berücksichtigt. 35 bb) Diese Rechtsprechung trägt jedoch den Regelungen der §§ 54, 55 StGB und den Vorschriften des Rahmenbeschlusses 2008/675/JI nicht in ausreichendem Maße Rechnung. Denn es besteht die Gefahr, dass sich der Härteausgleich in einer bloßen Leerformel erschöpft. Der Senat hält es deshalb für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich, ob Artikel 3 Abs. 1 und 5 des Rahmenbeschlusses 2008/675/JI dahin auszulegen sind, dass der sich aus der fehlenden Möglichkeit einer
träglichen Gesamtstrafenbildung zwischen Strafen aus EU-ausländischen Vorverurteilungen und von den nationalen Gerichten verhängten Strafen ergebende
teil im Wege einer fiktiven Einbeziehung der EU-ausländischen Strafe konkret auszuweisen und in seiner Höhe näher zu begründen ist. 36 cc) Der Senat ist der Auffassung, dass allein ein
vollziehbar begründeter und bezifferter
teilsausgleich dem Regelungsgehalt des Artikel 3 Abs. 1 und 5 des Rahmenbeschlusses 2008/675/JI gerecht wird. 37 Aus der oben dargestellten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zum Rahmenbeschluss 2008/675/JI folgt, dass die Art und Weise der Berücksichtigung EU-ausländischer Vorverurteilungen möglichst weitgehend derjenigen inländischer Vorverurteilungen anzugleichen ist. Um einer - auch
träglichen - Gesamtstrafenbildung, bei der
deutschem Recht aus konkret bezifferten Einzelstrafen - durch Erhöhung der höchsten Einzelstrafe - eine ebenfalls konkret zu beziffernde Gesamtstrafe gebildet wird (§§ 54, 55 StGB), möglichst nahe zu kommen, ist es aus Sicht des Senats erforderlich, einen aus der fehlenden Möglichkeit einer Gesamtstrafenbildung resultierenden
teil konkret auszuweisen und von der neu zu verhängenden (Gesamt-)Strafe in Abzug zu bringen. Diese - § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB entsprechende - Konstellation unterscheidet sich auch maßgeblich von anderen Fällen mit abgeschlossenen Sachverhalten (wie zum Beispiel bei vollständig vollstreckten Strafen), in denen die Gewährung eines unbezifferten Härteausgleichs ausreicht, weil eine Gesamtstrafenbildung nicht mehr in Betracht kommt. 38 Zwar tritt - anders als in den Fällen innerstaatlicher Verurteilungen - in Fällen verschiedenstaatlicher Verurteilungen kein Wegfall der einbezogenen Strafe als selbständig vollstreckbares Erkenntnis ein (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2022 - 3 StR 461/21 Rn. 9 ff., insb. Rn. 14, ECLI:DE:BGH: 2022:260122B3STR461.21.0, auch dazu, dass der Rahmenbeschluss 2008/675/JI nicht zwingend die konkrete Bezifferung des
teilsausgleichs erfordere); jedoch erscheint eine
vollziehbare Begründung des Ausgleichs und dessen Bezifferung aus Transparenzgründen, insbesondere aber aus Gründen der
prüfbarkeit der Straffestsetzung als wesentlichem Teil der tatgerichtlichen Entscheidung durch das Revisionsgericht unverzichtbar. 39 Dafür spricht insbesondere auch, dass es sich bei der Gesamtstrafenbildung - wie aus § 54 Abs. 1 Satz 3 StGB ersichtlich - um einen eigenständigen, gesamtstrafenspezifischen Zumessungsakt handelt (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom
vollziehbar ist und damit letztlich ein maßgeblicher Teil der tatgerichtlichen Entscheidung der revisionsrechtlichen
prüfbarkeit entzogen wird. 40 dd) Auf welche Weise das Tatgericht den Ausgleich konkret bestimmt, steht dabei
Auffassung des Senats im Ermessen des Tatgerichts. Es kann den Umstand, dass eine Gesamtstrafenbildung mit der früheren Strafe ausscheidet, unmittelbar bei der Festsetzung der neuen Strafe - unter Bezifferung des abzuziehenden Teils - berücksichtigen oder etwa auch von einer unter Heranziehung der ausländischen Strafe gebildeten „fiktiven Gesamtstrafe“ ausgehen und diese um die ausländische Strafe mindern. Erforderlich ist nur, dass es einen angemessenen Ausgleich vornimmt und diesen - vergleichbar der Gesamtstrafenbildung
GB - in den Urteilsgründen
vollziehbar begründet und beziffert. 41 ee) Das Landgericht hat bei seiner Strafzumessungsentscheidung nicht in den Blick genommen, dass mit der Verhängung einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren die
deutschem Recht bestehende Höchstgrenze für eine Gesamtfreiheitsstrafe von 15 Jahren faktisch überschritten wird; auch im Übrigen hat es keine geeigneten Kriterien genannt, wie es die EU-ausländischen Verurteilungen
Maßgabe des Artikels 3 Abs. 5 Satz 2 des Rahmenbeschlusses 2008/675/JI berücksichtigt hat, so dass fraglich erscheint, ob unionsrechtliche Vorgaben hinreichend beachtet wurden. 42
AEUV aufgrund seiner Zweifel über die Auslegung des Unionsrechts verpflichtet, das Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union zu richten, zumal es sich auch
Auffassung des
3 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs der Europäischen Union i.V.m. Artikel 267 Abs. 4 AEUV mit Vorrang entschieden wird. Die Vorabentscheidungsfragen sind in einem schwebenden Strafverfahren entscheidungserheblich, für das in besonderem Maße der sich aus Artikel 5 Abs. 3 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) ergebende Anspruch des sich in Untersuchungshaft befindlichen Angeklagten gilt, dass über die Sache in angemessener Frist entschieden wird. VRiBGH Dr. Raum ist inden Ruhestand getretenund daher gehindertzu unterschreiben. Jäger Bellay Jäger Hohoff Pernice http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE636472022&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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