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BGH 3 StR 362/20

KORE636512021 ECLI:DE:BGH:2021:120121B3STR362.20.0 BGH 3. Strafsenat 20210112 3 StR 362/20 Beschluss § 68b Abs 1 StGB, § 68b Abs 2 StGB, § 145a S 1 StGB, Art 103 Abs 2 GG, § 267 StPO vorgehend LG Wupp

§ 145aSatz 1 Verstoß gegen Weisungen 3; vom 11. Februar 2016 - 2 St

R 512/15,

§ 145aBestimmtheit 2; vom 8. September 2016 - 1 St

R 377/16, StV 2020, 22; vom 25. Februar 2020 - 4 StR 590/19, NStZ 2020, 480 Rn. 4 f.; Urteil vom 24. Juni 2020 - 3 StR 287/19, juris Rn. 18; LK/Krehl, StGB, 13. Aufl., § 145a Rn. 9a mwN). 12

  1. bb)Bei Anlegung dieser rechtlichen Maßstäbe sind die Urteilsfeststellungen lückenhaft. 13 Der Führungsaufsichtsbeschluss der Strafvollstreckungskammer vom 18. Dezember 2014 wird in den Urteilsgründen nur auszugsweise mitgeteilt. Deshalb kann nicht abschließend geprüft werden, ob dort unmissverständlich klargestellt ist, dass die vom Angeklagten verletzte Weisung strafbewehrt ist. Soweit die Urteilsgründe den Führungsaufsichtsbeschluss wiedergeben, kann ihm dies nicht entnommen werden. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts geht aus dem Wortlaut der Weisung deren Charakter nicht mit der gebotenen Klarheit hervor. Dass der Text auf § 68b Abs. 1 StGB, nämlich dessen Satz 1 Nr. 3, verweist, genügt, wie dargelegt, in der Regel - wie auch hier - nicht. Die Verwendung des Begriffs "verboten" besagt nicht, dass ein Verstoß strafbar wäre. Dies ergibt sich bereits aus einem Vergleich mit einer gesetzlichen Verbotsnorm; deren Verletzung ist nicht notwendig mit Kriminalstrafe bedroht, sondern kann ganz unterschiedliche Rechtsfolgen nach sich ziehen. 14 Dass die mit der Belehrung über die Bedeutung der Führungsaufsicht befasste Justizvollzugsanstalt einen Hinweis auf die Strafbarkeit eines Verstoßes gegen eine auf § 68b Abs. 1 StGB gestützte Weisung erteilte, kann - gemäß den obigen Ausführungen - einen defizitären Beschluss nicht heilen. 15
  2. d)Wegen dieses Rechtsfehlers hat der Schuldspruch in den Fällen 1. a), c),
  3. d)und
  4. e)keinen Bestand. Damit entfällt auch die Verurteilung wegen der idealkonkurrierenden Straftaten. 16 Die jeweils zugehörigen Feststellungen sind hingegen von dem Rechtsfehler nicht berührt, so dass sie bestehen bleiben können (s. § 353 Abs. 2 StPO). Die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer wird weitergehende Feststellungen treffen können, soweit sie den bestehenden nicht widersprechen. Im Hinblick auf den Inhalt des Führungsaufsichtsbeschlusses vom 18. Dezember 2014, gegebenenfalls auch einer nachfolgenden Änderung, zu der in Anbetracht der - oben zitierten (s. 2.
  5. c)aa)) - seit dem Jahr 2015 ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ersichtlich Anlass bestanden haben könnte, sind solche Feststellungen geboten. 17 3. Die Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen 1. a), c),
  6. d)und
  7. e)entzieht den hierfür festgesetzten Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe die Grundlage. Auch die Einziehungsentscheidung ist - insgesamt - aufzuheben. Zwar lässt sich den Urteilsgründen entnehmen, dass der Angeklagte zwei der eingezogenen Gegenstände, nämlich das sichergestellte Mobiltelefon der Marke Samsung sowie den Tower-PC der Marke MS Tech, als Tatmittel unter anderem in den nicht von dem aufgezeigten Rechtsfehler betroffenen Fällen II. 1.
  8. b)und 2. der Urteilsgründe nutzte (s. UA S. 44). Die Teilaufhebung des Schuldspruchs hat jedoch Bedeutung für die - im angefochtenen Urteil nicht dargelegte (vgl. UA S. 72 f.) - tatgerichtliche Ermessensausübung gemäß § 74 Abs. 1 StGB. 18 4. Im Übrigen hat die sachlichrechtliche Nachprüfung des Urteils anhand der Revisionsrechtfertigung keinen dem Angeklagten nachteiligen Rechtsfehler ergeben. 19 5. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass in den Fällen 1. a), c),
  9. d)und
  10. e)die aufrechterhaltenen Feststellungen die Verurteilung des Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen, versuchter Nötigung sowie Sichverschaffens von jugendpornografischen Schriften tragen. Nur die Strafbarkeit nach § 184c Abs. 3 Alternative 1 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 StGB in der im Tatzeitraum geltenden Fassung vom 21. Januar 2015 (§ 2 Abs. 1 StGB) bedarf - ergänzend zu den zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts - der Erörterung: 20 Der Angeklagte verwirklichte in den Fällen 1. c),
  11. d)und
  12. e)jeweils die Tatbestandsmerkmale dieser Strafvorschrift, indem er sich von den drei 15-jährigen Chatpartnerinnen Foto- oder Videoaufnahmen übersenden ließ, die sie von sich selbst gefertigt hatten und den entblößten Ansatz der Scham bzw. Masturbationshandlungen zeigten. Einen ungeschriebenen Tatbestandsausschluss wegen des Umstands, dass die Minderjährigen ihm das jugendpornografische Material bewusst überließen, hat das Landgericht zu Recht verneint. Denn ihre Entscheidungen, dies zu tun, beruhten auf beachtlichen Willensmängeln. Im Einzelnen: 21
  13. a)Nach dem Wortlaut des § 184c Abs. 4 StGB in der Fassung vom 21. Januar 2015 ist eine Strafbarkeit wegen Sichverschaffens von jugendpornografischen Schriften gemäß § 184c Abs. 3 Alternative 1 StGB aF ausgeschlossen, wenn derjenige, der sich die Schrift verschafft, diese mit Einwilligung der dargestellten Person ausschließlich zum persönlichen Gebrauch hergestellt hat. Hat - wie hier - die dargestellte Person die Schrift geschaffen und dem Täter ausgehändigt, kommt dagegen allenfalls eine analoge Anwendung des § 184c Abs. 4 StGB aF (so Schönke/Schröder/Eisele, StGB, 30. Aufl., § 184c Rn. 20) oder eine spiegelbildliche teleologische Reduktion des § 184c Abs. 3 Alternative 1 StGB aF (so MüKoStGB/Hörnle, 3. Aufl., § 184c Rn. 20) in Betracht. Die Gesetzesmaterialien zur aktuellen Fassung des § 184c Abs. 4 StGB, die bis auf die Ersetzung des Begriffs der Schrift durch denjenigen des Inhalts der vormaligen Fassung entspricht, gehen davon aus, dass ein solches ungeschriebenes strafrechtliches Haftungsprivileg dem Grunde nach anzuerkennen ist (s. BT-Drucks. 19/19859 S. 68). Über seine Voraussetzungen braucht hier allerdings nicht abschließend entschieden zu werden (gleichfalls offengelassen von BGH, Beschluss vom 5. September 2019 - 4 StR 377/19, NStZ-RR 2019, 341, 342). Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob die Straffreiheit - mit Blick auf den Normzweck (vgl. Matt/Renzikowski/Eschelbach, StGB, 2. Aufl., § 184c Rn. 33, 35; SK-StGB/Wolters/Greco, 9. Aufl., §184c Rn. 16) - auf innerhalb einer sexuellen Beziehung erstelltes, von einem Sexualpartner freiwillig an den anderen überlassenes jugendpornografisches Material beschränkt ist. 22
  14. b)Eine Straffreiheit kann jedenfalls dann nicht eintreten, wenn der Jugendliche nicht freiverantwortlich in das Sichverschaffen des Täters einwilligt. Denn auch eine unmittelbare Anwendung des § 184c Abs. 4 StGB aF scheidet aus, soweit das Einverständnis auf einem beachtlichen Willensmangel beruht. 23
  15. aa)Die bis zum 26. Januar 2015 gültige Vorgängerregelung in § 184c Abs. 4 Satz 2 StGB wurde durch das Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates der Europäischen Union zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornographie (Rahmenbeschluss 2004/68/JI vom 22. Dezember 2003 [ABl. EU Nr. L 13 S. 44]) vom 31. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2149) eingeführt. Während der ursprüngliche Gesetzesentwurf der Bundesregierung die Aufnahme einer entsprechenden Regelung in den Gesetzestext noch nicht vorgesehen, allerdings in der Begründung ausgeführt hatte, es erscheine nicht strafwürdig, wenn Jugendliche innerhalb einer sexuellen Beziehung in gegenseitigem Einverständnis pornografische Schriften von sich herstellten und austauschten (sog. Jugendliebeprivileg; s. BT-Drucks. 16/3439 S. 9), empfahl der Rechtsausschuss des Bundestages, die Strafbarkeit des Sichverschaffens und des Besitzes von jugendpornografischen Schriften in Einklang mit Art. 3 Abs. 2 Buchst. b des Rahmenbeschlusses 2004/68/JI gesetzlich einzuschränken (s. BT-Drucks. 16/9646 S. 18). Nach dessen Satz 1 bleibt es den Mitgliedstaaten unbenommen festzulegen, dass die Herstellung und der Besitz von jugendpornografischem Material straflos sind, wenn die abgebildeten Jugendlichen als sexuell mündige Minderjährige ihre Zustimmung hierzu erteilt haben und die Bilder ausschließlich zu ihrer persönlichen Verwendung bestimmt sind. Satz 2 der Vorschrift bestimmt indes, eine Zustimmung dürfe dann nicht als wirksam betrachtet werden, wenn "beispielsweise höheres Alter, Reife, Stellung, Status, Erfahrung oder Abhängigkeit des Opfers vom Täter zur Einholung der Zustimmung missbraucht worden" ist. 24 Seine im Tatzeitraum - bis zum 31. Dezember 2020 - gültige Fassung erhielt der Ausnahmetatbestand des § 184c Abs. 4 StGB durch das Neunundvierzigste Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches vom 21. Januar 2015 (BGBl. I S. 10), das der Umsetzung europäischer Vorgaben zum Sexualstrafrecht, namentlich der Richtlinie 2011/93/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 zur Bekämpfung des sexuellen Missbrauchs und der sexuellen Ausbeutung von Kindern sowie der Kinderpornografie sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2004/68/JI (ABl. EU Nr. L 335 S. 1, 2012 Nr. L 18 S. 7), diente. Aufgrund der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages (BT-Drucks. 18/3202 S. 27) wurde das Erfordernis aufgegeben, dass der privilegierte Hersteller der Schrift das 18. Lebensjahr vollendet haben muss. Der Gesetzesentwurf der Regierungsfraktionen im Bundestag hob hervor, die Neuregelung entspreche den Vorgaben des Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2011/93/EU (s. BT-Drucks. 18/2601 S. 33). Hiernach können die Mitgliedstaaten davon absehen, das Herstellen, den Erwerb und den Besitz von jugendpornografischem Material unter Strafe zu stellen, wenn es mit Einverständnis des dargestellten Jugendlichen sowie ausschließlich zum persönlichen Gebrauch des Handelnden hergestellt worden ist und sich in seinem Besitz befindet, "sofern die Handlungen nicht mit Missbrauch verbunden sind". Der Begriff des Missbrauchs ist hier nicht anders zu verstehen als bei Art. 3 Abs. 2 Buchst. b des Rahmenbeschlusses 2004/68/JI; er bezieht sich auf das (missbräuchliche) Herbeiführen des Einverständnisses der Jugendlichen, die typischerweise noch in der Entwicklung einer eigenverantwortlichen sexuellen Identität begriffen sind. 25
  16. bb)Aus dem gesetzgeberischen Willen und den ihm zugrundeliegenden unionsrechtlichen Vorgaben folgt, dass für eine nach dem Wortlaut des § 184c Abs. 4 StGB aF erforderliche Einwilligung des Jugendlichen ein rein faktisches Einverständnis nicht genügt (so aber MüKoStGB/Hörnle, 3. Aufl., § 184c Rn. 19). Vielmehr muss sie wirksam sein (s. Matt/Renzikowski/Eschelbach, StGB, 2. Aufl., § 184c Rn. 33; Fischer, StGB, 68. Aufl., § 184c Rn. 9); das Merkmal der Einwilligung ist dahin auszulegen, dass die Zustimmung des Jugendlichen über seine notwendige Einsichtsfähigkeit hinaus nicht durch einen beachtlichen Willensmangel beeinträchtigt sein darf (vgl. Schönke/Schröder/Eisele, StGB, 30. Aufl., § 184c Rn. 21; AnwK-StGB/Ziethen/Ziemann, 3. Aufl., § 184c Rn. 22). Dieses Verständnis wird dem Ausnahmecharakter der Norm gerecht (zur gebotenen engen Auslegung einer Ausnahmevorschrift vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2020 - 5 StR 256/20, juris Rn. 35 mwN) und entspricht ihrem Schutzzweck, der insbesondere im Jugendschutz und der Bekämpfung des Missbrauchs von Jugendlichen für die Herstellung pornografischer Schriften besteht (vgl. SSW-StGB/Hilgendorf, 5. Aufl., § 184c Rn. 5; ferner - entsprechend zur Kinderpornografie - BGH, Urteil vom 24. März 1999 - 3 StR 240/98, BGHSt 45, 41, 43). 26 Für eine analoge Anwendung des § 184c Abs. 4 StGB aF oder spiegelbildliche teleologische Reduktion des § 184c Abs. 3 Alternative 1 StGB aF bedeutet dies, dass im Einzelfall nicht nur die fehlende Einsichtsfähigkeit des Jugendlichen zur Unwirksamkeit der Einwilligung in das Sichverschaffen führt, sondern - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - auch ein täuschendes oder in sonstiger Weise unlauteres Einwirken des Täters auf ihn. Der Jugendliche muss jedenfalls autonom darüber entscheiden können, wem er von sich selbst gefertigtes pornografisches Material überlässt. 27
  17. cc)Auf der Grundlage der aufrechterhaltenen Feststellungen lag in den Fällen 1. c),
  18. d)und
  19. e)bei den drei 15-jährigen Chatpartnerinnen jeweils ein vom Angeklagten verursachter beachtlicher Willensmangel vor. Zwei von ihnen (Fälle 1.
  20. c)und d)) täuschte er über sein wahres Alter, "wohl wissend, dass ... (sie) mit ihm nicht schreiben würden, wenn sie ... (
  21. es)kennen würden". Nur weil sie annahmen, er sei nicht wesentlich älter als sie, kommunizierten sie mit ihm und überließen ihm die jugendpornografischen Foto- bzw. Videoaufnahmen (UA S. 13, 21 ff., 24 ff., 57). Die weitere Chatpartnerin (Fall 1. e)) übersandte die jugendpornografische Videoaufnahme, da der Angeklagte ihr vorspiegelte, ihr eine Motocrossmaschine zuzuwenden; er nutzte hierdurch bewusst ihre Naivität aus (UA S. 40, 57). Dass ein derartiges Versprechen - selbst ungeachtet der Täuschung - einen beachtlichen Willensmangel begründet, ergibt sich aus der Wertung des § 182 Abs. 2 StGB, der den sexuellen Missbrauch von Jugendlichen gegen Entgelt unter Strafe stellt. Hierfür genügt eine den Jugendlichen wenigstens mitmotivierende Vereinbarung über einen Vermögensvorteil als Gegenleistung für dessen Sexualverhalten (s. BGH, Beschluss vom 1. Juli 2004 - 4 StR 5/04,

§ 182Abs.

1 Nr. 1 Entgelt 1). Schäfer Wimmer Berg Hoch Erbguth http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE636512021&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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