KORE637702021 BGH 5. Strafsenat 20210315 5 StR 627/19 Urteil § 95 Abs 1 Nr 3 Buchst a AufenthG, § 96 Abs 1 Nr 1 AufenthG, § 96 Abs 2 S 1 Nr 2 AufenthG, § 96 Abs 2 S 1 Nr 5 Alt 1 AufenthG, § 96 Abs 4 Nr 1 AufenthG, § 96 Abs 4 Nr 2 AufenthG, Art 1 Abs 1 EG 539/2001, § 261 StPO, § 267 StPO vorgehend LG Dresden, 10. Juli 2019, Az: 396 Js 10/15 - 14 KLs DEU Bundesrepublik Deutschland Strafbares Einschleusen von Ausländern: Grundtatbestand und Qualifikation eines lebensgefährdenden Einschleusens von Bootsflüchtlingen aus Syrien über die Türkei in EU-Mitgliedstaaten 1. Auf die Revision der Generalstaatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 10. Juli 2019 - unter Aufrechterhaltung der Feststellungen - aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - Von Rechts wegen - 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einschleusens von Ausländern in fünf Fällen und versuchten Einschleusens von Ausländern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Gegen dieses Urteil wendet sich die vom Generalbundesanwalt vertretene, zuungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Generalstaatsanwaltschaft mit der Sachrüge. Ihr Rechtsmittel erzielt den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg. I. 2 Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 3 1. Der Angeklagte, ein staatenloser Palästinenser, half im Zeitraum von September 2014 bis Anfang September 2015 in fünf Fällen Bürgerkriegsflüchtlingen aus Syrien bei ihrer illegalen Einreise von der Türkei nach Italien bzw. Griechenland; in einem weiteren Fall versuchte er es. Von dort gelangten die Flüchtlinge jeweils plangemäß, wie der Angeklagte wusste, nach Deutschland. Bei den Flüchtlingen handelte es sich um palästinensische Landsleute, die - wie er selbst - aus dem umkämpften syrischen Kriegsgebiet Aleppo stammten und ihn aufgrund seiner früheren dortigen Tätigkeit in einer Klinik und einer medizinischen Ambulanz kannten. Der Angeklagte hatte selbst im Juli 2013 versucht, aus dem Kriegsgebiet in Aleppo heraus über die Türkei in ein Land der Europäischen Union auszuwandern. Dabei war auf der Überfahrt von der Türkei nach Griechenland das Boot, auf dem er sich mit 55 anderen Passagieren befunden hatte, in Seenot geraten und gesunken; 44 Menschen waren bei diesem Schiffsunglück ertrunken. 4 Der Angeklagte lebte anschließend in der Türkei, wo er für schleusungswillige Landsleute erreichbar war. Nach einer Kontaktaufnahme empfing er die Flüchtlinge persönlich im türkischen Ort Mersin, um mit ihnen die Kosten und die Umstände einer Überfahrt auf dem Seeweg von der Türkei nach Italien oder Griechenland zu besprechen. Auf die Gefährlichkeit derartiger Überfahrten wies er dabei stets hin und riet zu dem Erwerb von Rettungswesten. Er vermittelte die Flüchtlinge jeweils an vom Landgericht sogenannte „Migrantenmakler“ weiter, die ihrerseits Kontakt zu den türkischen Schleusern hatten, die die Überfahrten organisierten und durchführten. Dabei blieb er für die Flüchtlinge bis zu ihrer Abreise ihr Ansprechpartner und gab ihnen Informationen über Abfahrtszeiten und -orte. Hierbei machte er sich seine Erfahrungen aus der eigenen Schiffsreise im Umgang mit Schleusern zunutze. Für die Fahrt mussten die Flüchtlinge den Schleusern einen Betrag von 5.000 bis 6.000 Dollar bzw. Euro bezahlen. Der Angeklagte, der es ablehnte, von der Notsituation der Flüchtlinge zu profitieren, verlangte und erhielt von ihnen kein Geld für seine Unterstützung. Die von ihm vermittelten Personen reisten nach der Überfahrt, wie von vornherein beabsichtigt, auf dem Landweg innerhalb Europas illegal nach Deutschland ein, wo sie fortan lebten. 5 Im Fall 1 der Urteilsgründe vermittelte der Angeklagte gegen Zahlung des „Fahrpreises“ die Einschiffung von drei Personen, indem er für ihre kurzzeitige Unterbringung in einem Hotel sorgte und sie zusammen mit dem gesamten von ihnen erhaltenen Geld an den „Migrantenmakler“ A. übergab. Sie wurden von weiteren Schleusern gemeinsam mit anderen Migranten auf einen Fischkutter verbracht. Der Kutter geriet am 24. Oktober 2014 in Seenot, sodass die insgesamt 222 Insassen durch ein Containerschiff gerettet werden mussten. Die drei durch Vermittlung des Angeklagten geschleusten Personen reisten über Italien und Österreich am 2. November 2014 unerlaubt in das Bundesgebiet ein. Für seinen Dienst erhielt der Angeklagte von A. im Nachhinein 500 Euro. 6 Im Fall 2 vermittelte der Angeklagte für einen zu schleusenden Flüchtling zunächst dessen Unterbringung in einem Hotel und anschließend seine Übergabe an A. . Der Flüchtling wurde von weiteren Schleusern auf einem mit anderen Passagieren dicht beladenen Zubringerboot, einem Fischkutter, zu einem auf dem offenen Meer liegenden Frachter transportiert. Der Frachter wurde am 18. November 2014 mit insgesamt 564 Migranten von der italienischen Küstenwache aufgebracht. Der durch Vermittlung des Angeklagten Geschleuste reiste über Italien und Österreich am 23. November 2014 unerlaubt in das Bundesgebiet ein. 7 Im Fall 3 nahm der Angeklagte Anfang 2015 den Auftrag an, einer sechsköpfigen Familie die Überfahrt von der Türkei nach Italien auf dem Seeweg zu vermitteln. Er brachte die Schleusungswilligen im Januar 2015 zunächst in einem Hotel unter. Da trotz Vermittlungsversuchen des Angeklagten die beabsichtigte Überfahrt nach Italien nicht realisiert werden konnte, wandte sich ein Familienmitglied sodann direkt an einen Schleuser, der die Familie mit einem Schlauchboot nach Griechenland brachte, von wo sie über die sogenannte Balkanroute weiter nach Deutschland reiste. 8 Im Fall 4 unterstützte der Angeklagte durch seine Vermittlung an A. die Unterbringung seines Auftraggebers auf einem Fischkutter zur Überfahrt nach Italien. Hierfür zahlte dieser direkt an die Schleuser das Entgelt, zu dem der Angeklagte ihm 500 Euro beisteuerte. Der Geschleuste reiste über Italien im Dezember 2014 unerlaubt in das Bundesgebiet ein. 9 Im Fall 5 vermittelte der Angeklagte Anfang 2015 eine Schleusungswillige und ihre fünf Kinder an einen „Migrantenmakler“. An Bord eines mit etwa 350 Insassen besetzten Fischkutters wurde die Familie über das Mittelmeer nach Italien gebracht. Von dort reiste sie am 21. Juni 2015 unerlaubt in das Bundesgebiet ein. 10 Im Fall 6 hatte der Angeklagte Anfang 2015 der Schwester seiner Schwägerin zunächst zugesagt, ihr mit ihren vier Kindern eine Überfahrt nach Italien zu vermitteln. Nachdem er sie in einem Hotel untergebracht hatte, scheiterte die Schleusung an einer verstärkten Präsenz der türkischen Küstenwache. Daraufhin vermittelte er sie Anfang September 2015 an Schleuser, die den Transport der fünfköpfigen Familie übernahmen. Als Teil einer aus insgesamt 40 Personen bestehenden Flüchtlingsgruppe wurde sie an die Küste gebracht und mit einem Schlauchboot zur griechischen Insel Lesbos gefahren. Von dort reiste die Familie am 10. Oktober 2015 unerlaubt in das Bundesgebiet ein. 11 2. Das Landgericht hat in sämtlichen Fällen den Tatbestand des Einschleusens von Ausländern gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 96 Abs. 4 AufenthG als erfüllt angesehen, wobei der Angeklagte im Fall 1 entgeltlich gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a AufenthG, bei allen Taten wiederholt und in den Fällen 1 und 3 bis 6 zudem zugunsten mehrerer Ausländer gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b AufenthG gehandelt habe. Das Qualifikationsmerkmal eines gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern (§ 96 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) hat es mit der Begründung verneint, der Angeklagte habe nur einmalig im Fall 1 im Nachhinein eine „Dankgabe“ für seine Vermittlung angenommen. Für die übrigen Taten habe er keinen finanziellen Vorteil erhalten oder sich versprechen lassen. Sein Handeln sei allein dadurch bestimmt gewesen, seine Landsleute in der ausweglosen Kriegssituation als staatenlose Palästinenser bei ihrer Flucht nach Deutschland zu unterstützen. 12 Nach Ansicht des Landgerichts hat der Angeklagte die Geschleusten auch nicht einer das Leben gefährdenden Behandlung ausgesetzt (§ 96 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG). Zwar seien die Überfahrten mit den Schiffen und Booten aufgrund der Beschaffenheit der Schiffe und der Überbesetzung der Fischerboote „auf der Hand liegend lebensgefährliche Unternehmungen“ gewesen. Jeder Überfahrt habe die Gefahr des Ertrinkens innegewohnt und es sei jeweils die Situation einer Seenot entstanden, wenn die Besatzung das Schiff verlassen habe und es herrenlos vor sich hingetrieben sei. Jedoch habe der Angeklagte auf die Organisation und Durchführung der Überfahrten keinen Einfluss gehabt. Deren Verlauf und der Zustand der Boote hätten nicht in seiner Verantwortung gelegen. II. 13 Die Revision der Generalstaatsanwaltschaft, mit der sie geltend macht, dass der Angeklagte nicht wegen des Qualifikationstatbestands des gewerbsmäßigen Einschleusens nach § 96 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG verurteilt worden ist, hat zwar nicht mit dieser Begründung Erfolg, führt aber aus anderen Gründen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. 14 1. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin weist die Beweiswürdigung zur Frage eines gewerbsmäßigen Handelns des Angeklagten - eingedenk des nur eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfungsumfangs (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2015 - 5 StR 521/14, NStZ-RR 2015, 178, 179) - keinen Rechtsfehler auf. 15 Das Landgericht hat die relevanten Beweisergebnisse in den Blick genommen und vertretbar gewürdigt. Insbesondere hat es sich für seine Überzeugung, dass der Angeklagte kein Entgelt für seinen Vermittlungsdienst erhalten oder verlangt habe, auf die hierzu übereinstimmenden Aussagen sämtlicher Zeugen stützen können, die mit seiner Hilfe geschleust wurden. Soweit die Beschwerdeführerin mit urteilsfremdem Vortrag zu einem Durchschnittseinkommen in der Türkei die Angaben des Angeklagten zu seinen dortigen regulären Monatseinkünften und die zeugenschaftliche Bewertung von dessen wirtschaftlicher Lage durch seinen früheren Arbeitgeber in Zweifel zu ziehen sucht, kann sie damit nicht durchdringen. Weder insoweit noch in Bezug auf eine vom Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift vermisste noch weitergehende Erörterung der Feststellungen aus einem Urteil eines türkischen Gerichts in Mersin vom 25. Mai 2018, das bezogen auf einen späteren Tatzeitraum gleichartige Tatvorwürfe zum Gegenstand hatte, sind zulässige Verfahrensrügen erhoben. 16 Die vom Generalbundesanwalt zu Recht monierte missverständliche Formulierung, die Einlassung des Angeklagten, er habe aus den Hilfeleistungen - abgesehen von Fall 1 - sonst kein Einkommen erzielt, sei „ihm nicht zu widerlegen“, lässt den Senat nicht besorgen, dass sich das Landgericht bei der Würdigung der Einlassung von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 14. Oktober 2020 - 5 StR 165/20 mwN; KK-StPO/Ott, 8. Aufl., § 261 Rn. 90) hat leiten lassen. Denn es hat die Plausibilität der Einlassung vor dem Hintergrund der weiteren Beweisergebnisse geprüft und seine Überzeugung von einer altruistischen Motivation des Angeklagten - wie dargelegt - maßgeblich auf die sie bestätigenden Angaben der Geschleusten gestützt. 17 2. Der Schuldspruch hat keinen Bestand, weil die rechtsfehlerfreien Feststellungen einerseits die von der Strafkammer angenommene Strafbarkeit nach § 96 Abs. 4 i.V.m. § 96 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG in den Fällen 2 bis 6 nicht belegen (Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten, vgl. § 301 StPO), das Landgericht andererseits aufgrund eines unzutreffenden Maßstabs eine Strafbarkeit nach § 96 Abs. 4 i.V.m. § 96 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG abgelehnt und zudem nicht geprüft hat, ob sich der Angeklagte nach § 96 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG wegen gefährlichen wiederholten Einschleusens von Ausländern in die Bundesrepublik Deutschland schuldig gemacht hat (Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten). 18
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