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BGH 2 StR 294/20

KORE643602021 ECLI:DE:BGH:2021:170221U2STR294.20.0 BGH 2. Strafsenat 20210217 2 StR 294/20 Urteil § 20 StGB, § 21 StGB, § 63 StGB, § 64 StGB, § 177 StGB, § 261 StPO, § 267 StPO vorgehend LG Darmstadt,

§ 46Abs. 1 Schuldausgleich 10; BGH, Beschluss vom 18. Juni 2020 - 4 St

R 663/19, juris Rn. 4) und solchen eher minderen Gewichts, die nur als (abstrakt) mögliche Konsequenz aus dem Strafurteil drohen, vor allem dann, wenn ihr Eintreten von einer weiteren, nicht in die Kompetenz des Tatrichters fallenden gerichtlichen (Ermessens-)Entscheidung abhängt. So hat er hinsichtlich der Berücksichtigung ausländerrechtlicher Folgen einer strafgerichtlichen Verurteilung angenommen, dass diese als bestimmender Strafzumessungsgrund regelmäßig dann in Betracht kommen, wenn eine aufenthaltsbeendende Maßnahme zwingend zu erfolgen hat und besondere Umstände hinzukommen, die für den Betroffenen eine besondere Härte bedeuten (Senat, Urteil vom 5. Dezember 2001 - 2 StR 273/01,

§ 46Abs. 2 Ausländer 6 zu §§ 47, 48 Ausl

G aF; zur neuen Rechtslage BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017 - 4 StR 259/17,

§ 46Abs. 2 Ausländer 8; zur nur drohenden Ausweisung BGH, Beschluss vom 11. September 1996 - 3 St

R 351/96,

§ 46Abs. 2 Lebensumstände 17). 22

(2)Treten Nebenfolgen einer strafrechtlichen Verurteilung nicht zwingend ein, sind aber zumindest (abstrakt) möglich, so kann der Tatrichter im Einzelfall gehalten sein, diese möglichen Nebenfolgen mit dem ihnen jeweils zukommendem Gewicht als bestimmenden Strafzumessungsgrund in den Blick zu nehmen (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 11. April 2013 - 2 StR 506/12,

§ 46Abs.

1 Schuldausgleich 44: Drohende anwaltsgerichtliche Sanktionen). Dabei hat der Tatrichter jedoch auch zu bedenken, dass nachteilige Folgen für den Täter nicht schlechthin strafmildernd sind. Wer bei einer Tat bestimmte Nachteile für sich selbst (zwar nicht gewollt, aber) bewusst auf sich genommen hat, verdient in der Regel keine - schon gar nicht mit besonderem Gewicht eingestellte - strafmildernde Berücksichtigung solcher Folgen (vgl. auch Senat, Urteile vom 15. Juli 2020 - 2 StR 288/19, juris Rn. 21, und vom 20. Juli 2005 - 2 StR 168/05,

§ 46Abs. 1 Schuldausgleich 40, jew. mwN). 23

(3)Im Fall des drohenden Widerrufs der Strafaussetzung in anderer Sache gilt dieser Maßstab ebenso. 24 (
  1. a)Ein (möglicher) Bewährungswiderruf als Folge eines bewussten Bewährungsbruchs durch den Täter ist regelmäßig nur bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen strafmildernd zu berücksichtigen (vgl. dazu SSW-StGB/Eschelbach, 5. Aufl., § 46 Rn. 161). Auf der Hand liegt dieser etwa bei einem unter Bewährung stehenden Täter, der die Ausführung der neuen Tat bereits länger geplant hatte; von bewusster Inkaufnahme solcher Nachteile ist regelmäßig auch bei Intensiv- und Serientätern auszugehen. Einem bewussten Bewährungsbruch könnte hingegen entgegenstehen, wenn sich der unter Bewährung stehende Täter alkoholbedingt oder aufgrund unmittelbar vorangegangener Provokation spontan zur Tat entschlossen hatte und somit Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er sich der über die Bestrafung hinausgehenden weiteren Nachteile zum Tatzeitpunkt nicht bewusst gewesen ist. 25 (
  2. b)Im Fall des drohenden Widerrufs kommt zudem hinzu, dass der Widerruf gemäß § 56f Abs. 2 StGB keine zwingende gesetzliche Folge darstellt. Die abschließende Entscheidung darüber ist dem Tatrichter entzogen (§ 462a Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, § 453 Abs. 1 Satz 1 StPO). Schon deswegen ist er nicht verpflichtet, die Wahrscheinlichkeit eines möglichen Widerrufs im Rahmen der Strafzumessung näher zu prognostizieren. Daraus folgt, dass der Umstand eines bloß möglichen Bewährungswiderrufs - anders als zwingend an eine strafgerichtliche Verurteilung knüpfende Folgen - von vornherein nur ein geringeres Gewicht hat (vgl. zur ebenfalls nur drohenden Ausweisung: BGH, Beschluss vom 11. September 1996 - 3 StR 351/96,

§ 46Abs. 2 Lebensumstände 17). 26 bb) Im Hinblick auf § 46 Abs. 1 Satz 2 St

GB und den Strafzweck der Resozialisierung wird indes der Umstand drohenden Bewährungswiderrufs regelmäßig dann an Gewicht gewinnen und zu erörtern sein, wenn auf Grund eines möglichen Widerrufs die gesamte Länge der zu verbüßenden Haft diejenige der neu verhängten Strafe beträchtlich übersteigt (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 22. Juli 2009 - 5 StR 243/09, NStZ-RR 2009, 367, und vom 13. September 2001 - 4 StR 322/01, juris Rn. 7; OLG Düsseldorf, NStZ-RR 2011, 105); die Dauer der zu erwartenden Gesamtvollstreckung wäre dann im Rahmen der Strafzumessung in den Blick zu nehmen. Eine Erörterung oder gar strafmildernde Bewertung eines möglicherweise drohenden Bewährungswiderrufs im Einzelfall kann freilich dann unterbleiben, wenn ein übermäßiges Gesamtvollstreckungsübel namentlich aus spezialpräventiven Gründen nicht naheliegt (vgl. auch OLG Hamburg, NStZ-RR 2017, 72, 74), etwa bei Intensiv- oder Serientätern, bei hoher Rückfallgeschwindigkeit oder bei einer Tat kurz nach der Haftentlassung, nachdem die Vollstreckung der Reststrafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist. 27

  1. b)Den vorstehenden Anforderungen wird die Strafzumessungsentscheidung des angefochtenen Urteils gerecht. 28
  2. aa)Die Strafkammer hat im Rahmen der Erörterung eines minder schweren Falls gemäß § 177 Abs. 9 StGB und bei der Strafzumessung im engeren Sinne zum Nachteil des Angeklagten unter anderem dessen einschlägig strafrechtliche Vorbelastungen berücksichtigt. Auch dass der Angeklagte die Tat während einer laufenden Bewährungszeit begangen hat, hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt. Zwar kann den Urteilsgründen nicht entnommen werden, wann das Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 20. Dezember 2016, mit dem gegen den Angeklagten unter Einbeziehung von Strafen einer Vorverurteilung eine Bewährungsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten wegen Diebstahls verhängt wurde, rechtskräftig geworden ist (vgl. § 56a Abs. 2 Satz 1 StGB); dass die dreijährige Bewährungszeit im Tatzeitpunkt lief, steht aber außer Frage. 29
  3. bb)Es erweist sich nicht als rechtsfehlerhaft, dass die Strafkammer weder bei der Strafrahmenwahl noch bei der Bemessung der Strafe ausdrücklich erörtert hat, dem Angeklagten könnte infolge der erneuten Verurteilung der Widerruf der Aussetzung der Strafvollstreckung hinsichtlich der durch das Amtsgericht Frankfurt am Main festgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe drohen. 30 Nach den Feststellungen ist der Angeklagte seit 1993 - wegen auch einschlägiger Straftaten - siebenmal verurteilt worden, davon in fünf Fällen zu Freiheitsstrafen. Neben einer unbedingten Freiheitsstrafe ist in einem weiteren Fall die Aussetzung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung widerrufen und die Strafe sodann vollstreckt worden. Bis zu seiner Festnahme in dieser Sache am 14. August 2019 wechselten sich bei dem alkoholkranken Angeklagten strafrechtliche Verfolgung, Strafvollstreckung und Maßregelvollzug mit Phasen beruflicher Tätigkeit als Leiharbeiter ab. Angesichts dieses ausführlich geschilderten Vorlebens des einschlägig vorbestraften Angeklagten ist es nicht rechtsfehlerhaft, einen möglicherweise drohenden Bewährungswiderruf nicht ausdrücklich zu erörtern bzw. nicht strafmildernd in die Gesamtbewertung einzustellen. 31 Das Landgericht hat zudem hier - unter Zugrundelegung des nach § 21, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 177 Abs. 5 StGB (Freiheitsstrafe von drei Monaten bis elf Jahre und drei Monaten) - eine Freiheitsstrafe von drei Jahren verhängt, die sich trotz des geschilderten Vorlebens des Angeklagten und des Tatbilds deutlich im unteren Bereich des Strafrahmens bewegt. Dass die Freiheitsstrafe noch geringer ausgefallen wäre und zwar unbeschadet einer hier - den Angeklagten freilich nicht beschwerenden - möglicherweise rechtsfehlerhaften Annahme erheblich verminderter Schuldfähigkeit, könnte der Senat überdies sicher ausschließen. 32 3. Der Maßregelausspruch hält hingegen sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand. 33
  4. a)Die grundsätzlich unbefristete Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB ist eine außerordentlich belastende Maßnahme, die einen besonders gravierenden Eingriff in die Rechte des Betroffenen darstellt. Sie darf nur angeordnet werden, wenn zweifelsfrei feststeht, dass der Unterzubringende bei der Begehung der Anlasstaten aufgrund eines psychischen Defekts schuldunfähig oder vermindert schuldfähig war und die Tatbegehung hierauf beruht. Die Unterbringung erfordert darüber hinaus eine Wahrscheinlichkeit höheren Grades, dass der Unterzubringende infolge seines fortdauernden Zustands in Zukunft erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich erheblich geschädigt oder erheblich gefährdet werden. 34
  5. b)Erforderlich ist danach zunächst die positive Feststellung eines länger andauernden, nicht nur vorübergehenden Zustands, der zumindest eine erhebliche Einschränkung der Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB sicher begründet (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Beschluss vom 13. Juni 2017 - 2 StR 24/17,

§ 63Zustand 46; BGH, Beschluss vom 6. Februar 1997 - 4 St

R 672/96, BGHSt 42, 385 f.; Urteil vom 6. März 1986 - 4 StR 40/86, BGHSt 34, 22, 27). Diese Voraussetzung ist nicht hinreichend belegt. 35

  1. aa)Das sachverständig beratene Landgericht hat angenommen, bei dem Angeklagten habe zur Tatzeit eine erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit - bei voller Einsichtsfähigkeit - aufgrund einer „toxisch ausgelöste[n] organische[n] Persönlichkeitsstörung“ in Verbindung mit der akuten Intoxikation im Sinne einer krankhaften seelischen Störung vorgelegen. Die als chronisch alkoholtoxische Vergiftung ausgeprägte hirnorganische Persönlichkeitsstörung des Angeklagten reiche für sich genommen nicht für die Annahme einer erheblichen Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit aus. Die Verminderung der Schuldfähigkeit sei letztlich erst durch die aktuelle Alkoholintoxikation, eine nur vorübergehende Störung, herbeigeführt worden. 36
  2. bb)Die Unterbringung nach § 63 StGB kann zwar auch in solchen Fällen ausnahmsweise dann in Betracht kommen, wenn der Täter in krankhafter Weise alkoholüberempfindlich ist, an einer krankhaften Alkoholsucht leidet (st. Rspr.; vgl. Senat, Beschlüsse vom 9. Juni 2010 - 2 StR 201/10, juris Rn. 6, und vom 23. November 1999 - 2 StR 486/99, StV 2001, 677 f.; BGH, Urteil vom 26. März 1987 - 1 StR 72/87, BGHSt 34, 313, 314 f.) oder aufgrund eines psychischen Defekts alkoholsüchtig ist, der, ohne pathologisch zu sein, in seinem Schweregrad einer krankhaften seelischen Störung im Sinne der §§ 20, 21 StGB gleichsteht (st. Rspr.; vgl. Senat, Urteil vom 8. Januar 1999 - 2 StR 430/98, BGHSt 44, 338, 339 mwN). Ein solcher Ausnahmefall liegt aber nach den Feststellungen nicht vor. 37 Denn die Alkoholabhängigkeit des Angeklagten beruht nicht auf einem von der Sucht selbst unterscheidbaren eigenständigen psychischen Defekt im Sinne der §§ 20, 21 StGB (vgl. dazu Senat, Urteil vom 8. Januar 1999 - 2 StR 430/98, BGHSt 44, 338, 340 f. mwN; Beschluss vom 23. November 1999 - 2 StR 486/99, StV 2001, 677 f.). Dass eine Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) nicht in Betracht kommt, weil keine hinreichend konkrete Aussicht auf einen Erfolg der Entziehungskur besteht, vermag die Anwendung des § 63 StGB entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht schon deshalb zu begründen, weil mit der „einzige[n] Möglichkeit einer kontinuierlichen Behandlung der organischen Persönlichkeitsstörung [...] es auch möglich sein [werde], dass der Angeklagte auf längere Sicht abstinent bleibe“. Zwar kann eine Alkoholsucht die Unterbringung des Täters in einem psychiatrischen Krankenhaus dann rechtfertigen, wenn ihr Fortbestand auf einer Persönlichkeitsstörung beruht, die sich zwar als schwere andere seelische Abartigkeit darstellt, aber die Schuldfähigkeit des Täters bei der Tat weder ausgeschlossen noch erheblich vermindert hat (Senat, Urteil vom 8. Januar 1999 - 2 StR 430/98, BGHSt 44, 338, 341 ff.). Dass die organische Persönlichkeitsstörung des Angeklagten einen solchen Schweregrad erreicht, dass sie als andere schwere seelische Abartigkeit zu werten ist, hat das Landgericht aber gerade nicht dargelegt. 38
  3. c)Von dem aufgezeigten Mangel wird der Schuld- und Strafausspruch nicht berührt. Eine Schuldunfähigkeit kann nach Sachlage sicher ausgeschlossen werden. Der Angeklagte ist durch die möglicherweise rechtsfehlerhafte Annahme erheblich verminderter Schuldfähigkeit nicht beschwert. 39 4. Die Entscheidung über die Nichtanordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) hat wegen der rechtlichen Verbindung und Wechselwirkung (§ 72 StGB) der Maßregeln nach § 63 und § 64 StGB ebenfalls keinen Bestand (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. September 2020 - 1 StR 324/20, juris Rn. 11 [insoweit in NStZ-RR 2021, 9 f. nicht abgedruckt], und vom 8. Juli 2020 - 3 StR 154/20, juris Rn. 14 mwN). Franke Appl Zeng Grube Schmidt http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE643602021&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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