KORE645062021 ECLI:DE:BGH:2021:010721U3STR84.21.0 BGH 3. Strafsenat 20210701 3 StR 84/21 Urteil § 26 StGB, § 263 StGB, § 261 StPO, § 267 StPO vorgehend LG Osnabrück, 26. Oktober 2020, Az: 10 KLs 18/20

§ 26Bestimmen 4).

13 Bezugsgegenstand der Anstiftung ist eine konkret-individualisierte Tat. Welche zur Tatindividualisierung tauglichen Merkmale jeweils erforderlich sind, entzieht sich dabei einer abstrakt-generellen Bestimmung und kann nur nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls entschieden werden. Ein zu einer konkreten Tat fest Entschlossener kann nicht mehr zu ihr bestimmt werden (omnimodo facturus); denn in diesem Fall fehlt es an der erforderlichen Kausalität der Anstiftungshandlung. Bis zum Tatentschluss bleibt allerdings ein Bestimmen zu einer konkreten Tat selbst dann noch möglich, wenn der Haupttäter bereits allgemein zu derartigen Taten bereit war und diese Bereitschaft auch aufgezeigt oder sogar selbst die Initiative zu den Taten ergriffen hat (s. BGH, Urteil vom 7. Februar 2017 - 1 StR 231/16, BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 4 Anstiftung 1 Rn. 24 mwN). 14

1. b)Demgemäß kommt nach den bislang getroffenen Feststellungen eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Anstiftung in Betracht, falls nicht nach den Gesamtumständen eine mittäterschaftliche Begehungsweise (§ 25 Abs. 2 StGB) anzunehmen ist. 15
2. aa)Ausweislich der Urteilsgründe veranlasste jeweils der Angeklagte den von ihm angesprochenen Abholer dazu, Bargeld in Empfang zu nehmen oder sich um eine entsprechende Entgegennahme zu bemühen. Ohne die Kommunikation zwischen beiden hätte der Angesprochene die konkrete Tat demnach nicht begangen, da er auf die Information angewiesen war, wo und zu welcher Zeit er Geld abholen sollte. Dafür ist nicht entscheidend, dass er sich zuvor allgemein bereiterklärt hatte, zukünftig auf Abruf für verschiedene Fahrten zur Verfügung zu stehen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 7. November 2017 - 1 StR 195/17, StV 2018, 519 Rn. 10); denn zu der konkreten Tat hatte er sich gerade noch nicht entschlossen. 16 Der eigene Tatbeitrag des Angesprochenen stellt sich, ohne dass das Landgericht dies erörtert hat, nach den bisherigen Feststellungen als Mittäterschaft dar (vgl. etwa BGH, Urteile vom 15. Mai 2018 - 1 StR 651/17, juris Rn. 15 f.; vom 29. April 2021 - 5 StR 476/20, juris Rn. 1 ff., 18). Mithin scheidet eine Strafbarkeit wegen Anstiftung nicht von vornherein deshalb aus, weil sich die Anstiftungshandlung lediglich auf einen Gehilfen bezöge und daher selbst als Beihilfe zu werten wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 5 StR 345/08,

§ 27Abs. 1 Hilfeleisten 29 Rn. 6; Urteil vom 27. Januar 1955 - St

E 22/54, BGHSt 7, 234, 237). 17

1. bb)Nach dem Urteilszusammenhang liegt eine Kenntnis des Angeklagten davon nahe, dass er als einziger direkten Kontakt zu dem Abholenden hatte und dieser mithin allein aufgrund seiner Vorgaben tätig werden konnte. Zudem wusste er jedenfalls nach der ersten Tat, dass das Vorgehen zum Ziel hatte, ältere Menschen durch falsche Angaben zu täuschen und so zur Geldübergabe zu veranlassen. 18
2. cc)Eine vor diesem Hintergrund zu bedenkende Anstiftung ist selbst bei der ersten Tat nicht auszuschließen, weil es insoweit an widerspruchsfreien Feststellungen zu dem Zeitpunkt fehlt, in dem der Angeklagte das Betrugsgeschehen erkannte. 19 Die Urteilsgründe legen zunächst dar, der Angeklagte habe ʺdie Schädigung des Tatopfers billigend in Kauf genommenʺ, als er die Kontaktdaten zur Übergabe des Geldes an die Hinterleute weiterleitete. Im Folgenden heißt es dann, er habe den Betrug ʺspätestens während der Übergabeʺ erkannt. Im Rahmen der rechtlichen Würdigung hat die Strafkammer schließlich in Bezug auf alle Taten ausgeführt, der Angeklagte habe ʺsich zur fortgesetzten Unterstützung einer unbestimmten Anzahl künftiger Betrugstatenʺ bereiterklärt. Ihm sei ʺdie strukturelle Vorgehensweise des Tatplans in den wesentlichen Zügen bekanntʺ gewesen. Danach ist letztlich unklar, wann genau er von dem auf Täuschung angelegten Konzept erfuhr. Angesichts der Widersprüche ist zumindest nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen, dass er bereits Kenntnis hatte, als er die Daten der ersten Geschädigten weiterleitete. 20 2. Die zu Unrecht unterbliebene Erörterung einer etwaigen Strafbarkeit wegen Anstiftung hat die Aufhebung des gesamten Urteils mit den Feststellungen zur Folge. Eine eigene Sachentscheidung des Senats scheidet mit Blick auf die unklaren Feststellungen zum Vorsatz des Angeklagten und § 265 StPO aus. Der Umfang und die Verschränkung der durch den Rechtsfehler betroffenen Feststellungen stehen entgegen, solche aufrechtzuerhalten (§ 353 Abs. 2 StPO). 21 Demnach sind hier Ausführungen zu der Einziehung von Wertersatz entbehrlich, die eine - sich für den Angeklagten bislang nicht ergebende - faktische oder wirtschaftliche Mitverfügungsmacht des jeweiligen Tatbeteiligten voraussetzt (vgl. etwa BGH, Urteile vom 15. Juli 2020 - 2 StR 46/20, NStZ 2021, 37 Rn. 14; vom 12. Juli 2018 - 3 StR 144/18, juris Rn. 10 mwN). Ebenso wenig bedarf näherer Erörterung, dass es nach den aus der Urteilsurkunde ersichtlichen Gründen der angefochtenen Entscheidung keinen sachlichrechtlichen Fehler darstellt, nicht auch eine kriminelle Vereinigung nach § 129 Abs. 2 StGB in Betracht gezogen zu haben (vgl. zu den Voraussetzungen im Einzelnen und zu einem aufgrund der dortigen konkreten Feststellungen abweichenden Ergebnis BGH, Urteil vom 2. Juni 2021 - 3 StR 21/21). 22 Das zur weiteren Entscheidung nunmehr berufene Tatgericht wird je nach den künftigen Feststellungen erneut eine Strafbarkeit des Angeklagten als Mittäter zu erwägen haben. 23 3. Dass das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft gemäß § 301 StPO ebenfalls zugunsten des Angeklagten wirkt und wegen ihn belastender Rechtsfehler auch zu einer teilweisen Aufhebung zu seinen Gunsten führt, bedarf angesichts der von ihm selbst eingelegten Revision (vgl. sogleich unter III.) keiner weiteren Erörterung. III. 24 Die Revision des Angeklagten hat lediglich insoweit Erfolg, als die Feststellungen eine Verurteilung in Bezug auf die erste Tat nicht tragen. 25 1. Aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung ergibt sich nicht, dass der Angeklagte bei der ersten Tat vorsätzlich im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB Hilfeleistungen für einen Betrug (§ 263 Abs. 1 StGB) erbrachte. 26
3. a)Ein Gehilfenvorsatz setzt voraus, dass der Gehilfe in dem Bewusstsein handelt, durch sein Verhalten das Vorhaben des Haupttäters zu fördern (s. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2021 - 1 StR 467/20, juris Rn. 12 mwN). Nach Beendigung der Haupttat ist Beihilfe zu dieser nicht mehr möglich (vgl. BGH, Beschluss vom 8. August 2013 - 3 StR 226/13, NStZ 2014, 82 Rn. 4 mwN). 27
4. b)Soweit bei der ersten Tat fördernde Handlungen ersichtlich sind, ist für diesen Zeitraum ein Vorsatz des Angeklagten nicht sicher festgestellt. Ab dem Zeitpunkt, zu dem die Strafkammer jedenfalls einen Vorsatz angenommen hat, sind keine Beihilfehandlungen erkennbar. 28 Es ergibt sich aus den Urteilsgründen nicht, dass der Angeklagte von der Haupttat - zumindest nach ihren wesentlichen Merkmalen - wusste (s. zu den Anforderungen etwa BGH, Urteil vom 13. Januar 2015 - 1 StR 454/14, NStZ-RR 2015, 75, 76 mwN), als er handelte, bevor die Geschädigte das Geld aushändigte. Soweit er im Folgenden das Betrugsgeschehen erfasste, genügen die konkret getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht, um eine vorsätzliche (sukzessive) Beihilfe zum Betrug anzunehmen. 29 Wie bereits dargelegt, ist der genaue Zeitpunkt unklar, zu dem der Angeklagte den Sachverhalt durchschaute. Während er einerseits schon bei Weiterleitung der Informationen zum Treffpunkt Vorsatz gehabt haben soll, soll er andererseits spätestens während der Übergabe vom Abholer an ein anderes Bandenmitglied die Abläufe erkannt haben. Nach diesem letzten Zeitpunkt sind keine auf die erste Tat bezogenen Handlungen des Angeklagten mehr gegeben. Selbst wenn auf den früheren Zeitpunkt abgestellt würde, wäre eine Beihilfe zum Betrug nicht belegt; denn eine vorangegangene Beendigung der Haupttat liegt nach den Urteilsfeststellungen nahe. Die Geschädigte hatte den Umschlag mit dem Geld bereits übergeben und der Abholer sich damit zumindest zu seinem Fahrzeug begeben (s. zur Tatbeendigung etwa BGH, Beschlüsse vom 28. November 2017 - 3 StR 266/17,

§ 263Abs. 1 Beendigung 2 Rn. 16 ff.; vom 16. April 2014 - 2 St

R 435/13,

§ 263Abs.

1 Beendigung 1 Rn. 5). 30 c) Der Schuld- und Strafausspruch ist infolge des aufgezeigten Rechtsfehlers in Bezug auf die erste Tat mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben. Dies zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. 31

1. Die weitere Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung des Angeklagten hat keinen sonstigen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. 32 Dies gilt auch, soweit das Landgericht die zweifache Schädigung derselben Person als zwei selbständige Taten im Sinne des § 53 Abs. 1 StGB gewertet hat. Unabhängig davon, dass die Täter jeweils dieselbe Legende nutzten, liegt der späteren Geldübergabe eine auf einem neuen Tatentschluss beruhende weitere Täuschung der Geschädigten zugrunde (vgl. BGH, Beschluss vom
2. März 2020 - 3 StR 558/19, juris Rn. 10 mwN). Es handelt sich jeweils um mehrere Tage auseinanderliegende gesonderte Taten, für die sowohl die Haupttäter als auch der Angeklagte individuelle Beiträge erbrachten. Berg Wimmer Paul Anstötz RiʼinBGH Dr. Erbguth befindetsich im Urlaub und ist deshalbgehindert zu unterschreiben. Berg http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE645062021&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public