KORE645232021 ECLI:DE:BGH:2021:230221B3STR488.20.0 BGH 3. Strafsenat 20210223 3 StR 488/20 Beschluss § 13 Abs 1 StGB, § 15 StGB, § 212 Abs 1 StGB, § 227 Abs 1 StGB vorgehend LG Mönchengladbach, 13. Au

§ 227Todesfolge 6 Rn. 9; vom 20. Juli 1995 - 4 St

R 129/95,

§ 226Todesfolge 11; Fischer, St

GB,

1. Aufl., § 227 Rn. 3 f.; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, StGB,
2. Aufl., § 227 Rn. 2 f.; Engländer, NStZ 2018, 135, 137 ff.). Das Landgericht hätte daher erörtern müssen, welche rechtlich gebotene Versorgungsmaßnahme die Angeklagte wann unterließ, inwieweit ein solches pflichtwidriges Unterlassen zu einem von der Angeklagten dabei zumindest für möglich erachteten und billigend in Kauf genommenen (weiteren) Körperverletzungserfolg - etwa durch Vertiefung oder Verlängerung der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Kindes - führte und ob der spätere Tod gerade auf diesem pflichtwidrigen Unterlassen beruhte. Wäre das Kind auch dann verstorben, wenn die Angeklagte die rechtlich gebotenen Maßnahmen zur Versorgung ihres Sohnes ergriffen hätte, deren Vornahme sie mit Körperverletzungsvorsatz unterließ, wäre der Tod nicht im Sinne des § 227 Abs. 1 StGB Folge einer von der Angeklagten durch vorsätzliches Unterlassen begangenen Körperverletzung. Sollte das Kind mithin zu dem Zeitpunkt, zu dem die Angeklagte mit Körperverletzungsvorsatz von einem Tätigwerden absah, schon so stark dehydriert und überhitzt gewesen sein, dass es bereits letal geschädigt war und nicht mehr hätte gerettet werden können, wäre eine Strafbarkeit wegen Körperverletzung mit Todesfolge durch Unterlassen nicht gegeben (vgl. in diesem Zusammenhang BGH, Urteil vom
3. November 2016 - 1 StR 354/16, BGHSt 61, 318 Rn. 22; Beschluss vom
4. Juli 2006 - 3 StR 244/06,

§ 227Todesfolge 5; s. auch BGH, Urteil vom 20. Juli 1995 - 4 St

R 129/95,

§ 226Todesfolge 11).

Es ist nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht auszuschließen, dass das Opfer schon zu diesem Zeitpunkt tödlich verletzt war. Denn nach den Urteilsgründen ist es möglich, dass das Kind bereits am Vormittag des 15. April 2019 und damit unmittelbar nach dem Zeitpunkt verstarb, zu dem die Angeklagte es nach der Würdigung der Strafkammer (erstmals) mit Körperverletzungsvorsatz unterließ, tätig zu werden. 23

1. b)Die Strafkammer ist davon ausgegangen, dass die Angeklagte zudem den Straftatbestand der Aussetzung mit Todesfolge in der Variante des echten Unterlassungsdelikts des "Im-Stich-Lassens" (§ 221 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 StGB) verwirklicht hat, dieser aber hinter den versuchten Totschlag zurücktritt, jedoch - weil insofern eine Strafmilderung nach § 13 Abs. 2 StGB ausscheidet (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2011 - 1 StR 233/11, BGHSt 57, 28 Rn. 13) - Sperrwirkung sowohl für die Mindest- als auch für die Höchststrafe entfaltet. Sie hat die Strafe deshalb dem - nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB einfach gemilderten - Strafrahmen des § 221 Abs. 3 StGB entnommen. Auch dies begegnet rechtlichen Bedenken. 24
2. aa)Zum einen wird die Verwirklichung dieses Straftatbestandes von den Feststellungen nicht getragen. Die Urteilsgründe zeigen nicht auf, welche konkrete Maßnahme die Angeklagte wann hätte ergreifen müssen, wodurch also das "im Stich lassen" begründet sein soll. Sie belegen nicht, dass der Tod des Kindes die Folge gerade eines vorsätzlichen Unterlassens einer solchen Maßnahme durch die Angeklagte war; insofern gelten die obigen Ausführungen zum Straftatbestand der Körperverletzung mit Todesfolge entsprechend. Auch ergibt sich aus den Feststellungen nicht, dass die Angeklagte zu Lebzeiten L. s (zumindest bedingten) Vorsatz hinsichtlich der Herbeiführung oder Steigerung der Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsbeschädigung des Kindes hatte (vgl. zum Erfordernis eines diesbezüglichen Vorsatzes Fischer, StGB, 68. Aufl., § 221 Rn. 19; MüKoStGB/Hardtung, 4. Aufl., § 221 Rn. 25), zumal die Strafkammer einen bedingten Tötungsvorsatz vor dem Todeseintritt mit der Erwägung verneint hat, die Angeklagte habe nicht ausschließbar darauf vertraut, ihr Sohn befinde sich nicht in Lebensgefahr. 25
3. bb)Zum anderen geht die Annahme der Strafkammer, der Straftatbestand der Aussetzung mit Todesfolge trete hinter den des versuchten Totschlags zurück, für die vorliegende Fallkonstellation fehl. Insofern gilt ebenso wie für das Verhältnis des Straftatbestandes der Körperverletzung mit Todesfolge zu dem des versuchten Totschlags: Wenn der Tod des Opfers durch ein im Sinne des § 221 Abs. 1 StGB oder § 227 Abs. 1 StGB tatbestandsmäßiges vorsätzliches Verhalten des Täters verursacht wurde, der Täter mit Tötungsvorsatz aber erst agierte, als das Opfer bereits verstorben war, steht eine Strafbarkeit wegen (vollendeter) Aussetzung mit Todesfolge beziehungsweise Körperverletzung mit Todesfolge ausnahmsweise in Tateinheit mit einer Strafbarkeit wegen versuchten Totschlags (vgl. BGH, Beschluss vom 3. März 2000 - 2 StR 388/99, BGHR StPO § 353 Aufhebung 2; Urteil vom 27. Juli 1988 - 3 StR 139/88, BGHSt 35, 305, 306 ff.; Beschlüsse vom 6. Juli 2010 - 3 StR 224/10, NStZ 2010, 699, 700; vom 19. November 1976 - 3 StR 444/76, juris Rn. 5). Soweit in der Rechtsprechung angenommen wird, der Tatbestand der Aussetzung werde von einem (versuchten) Tötungsdelikt verdrängt, betrifft dies Fälle, in denen der Täter bereits bei der Tathandlung im Sinne des § 221 Abs. 1 StGB Tötungsvorsatz hatte (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 27. September 2016 - 4 StR 391/16, NStZ 2017, 90, 91; vom 19. Oktober 2011 - 1 StR 233/11, BGHSt 57, 28 Rn. 14). 26 Sollten die Straftatbestände der Aussetzung mit Todesfolge (§ 221 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 StGB) und der Körperverletzung mit Todesfolge durch Unterlassen (§ 227 Abs. 1, § 13 Abs. 1 StGB) beide verwirklicht sein, stünden auch diese zueinander im Verhältnis der Tateinheit, weil nur damit sowohl der Körperverletzungserfolg als auch die vorsätzliche Herbeiführung der Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsbeschädigung des Opfers im Schuldspruch zum Ausdruck gebracht wird (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 1953 - 1 StR 689/52, BGHSt 4, 113, 115 ff.; BeckOK StGB/Eschelbach, 49. Ed., § 221 Rn. 36; Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl., § 221 Rn. 18; MükoStGB/Hardtung, 4. Aufl., § 221 Rn. 50; SSW-StGB/Momsen, 5. Aufl., § 221 Rn. 17). 27 Insofern kommt es nicht darauf an, dass die Strafkammer ausgehend von der fehlgehenden Annahme, der Straftatbestand der Aussetzung mit Todesfolge (§ 221 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB) trete im Wege der Gesetzeskonkurrenz zurück, dessen Strafrahmen Sperrwirkung nicht nur für die Mindeststrafe (vgl. insofern BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2011 - 1 StR 233/11, BGHSt 57, 28 Rn. 14), sondern fälschlicherweise auch für die Höchststrafe beigemessen hat (vgl. insofern BGH, Beschlüsse vom 1. September 2020 - 3 StR 469/19, NJW 2021, 175 Rn. 5; vom 14. August 2013 - 2 StR 144/13, NStZ-RR 2014, 180; vom 25. Mai 2010 - 1 StR 59/10, NStZ 2011, 98, 99). Schäfer RiʼinBGH Dr. Spaniol ist in denRuhestand getreten und deshalbgehindert zu unterschreiben. Berg Schäfer RiBGH Hoch ist aus demRichterstand ausgeschieden und deshalb gehindertzu unterschreiben. Kreicker Schäfer http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE645232021&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public