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BGH 3 StR 63/21

KORE650872021 ECLI:DE:BGH:2021:110821B3STR63.21.0 BGH 3. Strafsenat 20210811 3 StR 63/21 Beschluss § 239a StGB, § 246 Abs 1 StGB, § 250 StGB, § 253 StGB, § 255 StGB, § 263 Abs 1 StGB, § 263a StGB vorg

§ 249Abs. 1 Wegnahme 4 Rn. 6; Urteil vom 22. Oktober 2009 - 3 St

R 372/09, NStZ-RR 2010, 46, 48; Beschluss vom

  1. Oktober 2005 - 5 StR 366/05, NStZ 2006, 38; MüKoStGB/Sander,
  2. Aufl., § 249 Rn. 27, 34). 23 Die Angeklagten sind mithin in Bezug auf das oben unter I.
  3. b) dargestellte Tatgeschehen nicht der versuchten besonders schweren räuberischen Erpressung, sondern jeweils des versuchten besonders schweren Raubes gemäß § 249 Abs. 1, § 250 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a, §§ 22, 23 Abs. 1, § 25 Abs. 2 StGB schuldig. Der erforderliche räumlich-zeitliche Zusammenhang zwischen der Gewaltanwendung und der beabsichtigten Wegnahme ist gegeben (vgl. BGH, Beschlüsse vom
  4. November 2018 - 2 StR 254/18,

§ 249Abs. 1 Wegnahme 4 Rn. 6; vom 13. Oktober 2005 - 5 St

R 366/05, NStZ 2006, 38). Denn die Angeklagten hatten vor, unmittelbar nach der erstrebten Preisgabe der Informationen die Wohnung der Geschädigten aufzusuchen und dort vermutete Gelder und Wertgegenstände an sich zu nehmen. Das Tatopfer sollte bis zum Gelingen der Wegnahme und der Rückkehr der nach M. gefahrenen Mittäter in der Wohnung in K. von einem weiteren Mittäter festgehalten werden. 24

  1. cc)Soweit das Landgericht die unter Drohung mit der Scheinwaffe erfolgte Wegnahme und Durchsuchung der Handtasche des Tatopfers nach ihrem Wohnungsschlüssel (vgl. oben I. 3. a)) - für sich genommen rechtsfehlerfrei - als versuchten schweren Raub gemäß § 249 Abs. 1, § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b, §§ 22, 23 Abs. 1 StGB gewertet hat, geht dieser Teilakt des Geschehens in der Strafbarkeit der Angeklagten wegen versuchten besonders schweren Raubes auf (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2013 - 2 StR 282/13, juris Rn. 7; Fischer, StGB, 68. Aufl., § 250 Rn. 30; MüKoStGB/Sander, 4. Aufl., § 250 Rn. 73). 25
  2. dd)Hinzu kommt eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung gemäß § 253 Abs. 1 und 2, §§ 255, 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b, §§ 22, 23 Abs. 1, § 25 Abs. 2 StGB. Denn vor Beginn der körperlichen Misshandlung der Geschädigten versuchten sie nicht nur, ihr Opfer zur Preisgabe vermuteter Verstecke von Geld und Wertgegenständen zu bewegen. Vielmehr forderten sie die Geschädigte in der zu diesem Zeitpunkt noch bestehenden Annahme, sie führe ihren Wohnungsschlüssel und Bargeld mit sich, unter Drohungen mit der vom Mitangeklagten N. beigebrachten Scheinwaffe auch - letztlich vergeblich - zur unmittelbaren Herausgabe des Schlüssels und von Bargeld auf (vgl. oben I. 3. a)). Diese versuchte schwere räuberische Erpressung tritt nicht hinter die Strafbarkeit wegen versuchten besonders schweren Raubes zurück (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2017 - 2 StR 36/17, juris Rn. 9; Beschlüsse vom 2. Dezember 2010 - 4 StR 476/10, NStZ-RR 2011, 80; vom 17. März 2004 - 2 StR 516/03; vom 12. August 1992 - 3 StR 358/92,

§ 249Abs. 1 Drohung 3; Fischer, St

GB,

  1. Aufl., § 255 Rn. 9; MüKoStGB/Sander,
  2. Aufl., § 255 Rn. 12). 26 ee) Zwischen dem erpresserischen Menschenraub, dem versuchten besonders schweren Raub, der versuchten schweren räuberischen Erpressung und der gefährlichen Körperverletzung besteht Tateinheit (vgl. BGH, Beschlüsse vom
  3. November 2018 - 2 StR 254/18, NStZ 2019, 411 Rn. 8;vom
  4. Dezember 2010 - 4 StR 476/10, NStZ-RR 2011, 80; vom
  5. August 1992 - 3 StR 358/92,

§ 249Abs. 1 Drohung 3; Schönke/Schröder/Eisele, St

GB, 30. Aufl., § 239a Rn. 44; MüKoStGB/Sander, 4. Aufl., § 255 Rn. 12). 27

  1. ff)Der Senat ändert den Schuldspruch, soweit er sich auf das oben unter I. 3. dargestellte Tatgeschehen bezieht, deshalb in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StGB hinsichtlich beider Angeklagten dahin, dass sie statt des "erpresserischen Menschenraubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, versuchtem schwerem Raub und versuchter besonders schwerer räuberischer Erpressung" jeweils des erpresserischen Menschenraubes in Tateinheit mit versuchtem besonders schwerem Raub, mit versuchter schwerer räuberischer Erpressung und mit gefährlicher Körperverletzung schuldig sind. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil die Angeklagten sich nicht anders als geschehen hätten verteidigen können. 28
  2. gg)Gemäß § 357 Satz 1 StPO ist diese Schuldspruchänderung auf den nichtrevidierenden Mitangeklagten N. zu erstrecken. Denn die unzutreffende rechtliche Würdigung der Einwirkung auf die Geschädigte in der Wohnung in K. betrifft ihn ebenso wie die Angeklagten. Dass die Berichtigung des Schuldspruchs auch im Fall des Mitangeklagten N. keine Auswirkungen auf den Strafausspruch hat (s. unten II. 3.), steht der Erstreckung der Revision nicht entgegen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. April 2011 - 3 StR 230/10, juris Rn. 27; vom 31. Juli 1996 - 3 StR 269/96, juris Rn. 4; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 357 Rn. 16). § 265 StPO hindert auch in Bezug auf den Mitangeklagten N. eine Schuldspruchkorrektur nicht, denn auch er hätte sich nicht anders als geschehen verteidigen können. 29 Dagegen ist der den Mitangeklagten P. betreffende Schuldspruch von dem Rechtsfehler nicht betroffen. Denn der Mitangeklagte P. verließ die Wohnung vor Beginn der schweren körperlichen Misshandlung der Geschädigten. Seine vorherige Mitwirkung an der Einwirkung auf das Tatopfer hat die Strafkammer, die ihn insofern des erpresserischen Menschenraubes in Tateinheit mit versuchtem schwerem Raub und mit versuchter schwerer räuberischer Erpressung schuldig gesprochen hat, rechtlich zutreffend bewertet. 30
  3. c)Zu Recht hat die Strafkammer die täuschungsbedingte Erlangung der Girokarte nebst zugehöriger Geheimzahl für das Girokonto der Geschädigten bei der Sparkasse M. durch den Angeklagten B. (vgl. oben I. 2.) als - vollendeten - Betrug gewertet. Einen Betrug zum Nachteil des kontoführenden Kreditinstituts begeht, wer vom berechtigten Karteninhaber eine Bankkarte nebst zugehöriger Geheimzahl durch dessen täuschungs- und irrtumsbedingte Verfügung erhält und dabei in der Absicht handelt, unter Einsatz der Karte und PIN Abhebungen an Geldautomaten vorzunehmen. Denn der Besitz von Karte und zugehöriger Geheimzahl ermöglicht es dem Täter, jederzeit Abhebungen vorzunehmen, so dass ein Gefährdungsschaden bereits mit der Erlangung von Karte und Geheimzahl eintritt (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. August 2016 - 3 StR 109/16, juris Rn. 8 f.; vom 16. Juli 2015 - 2 StR 16/15, NStZ 2016, 149 Rn. 13; vom 16. Juli 2015 - 2 StR 15/15, StV 2016, 359 Rn. 12;vom 15. Januar 2013 - 2 StR 553/12, juris Rn. 2; Urteile vom 30. September 2010 - 3 StR 294/10, NStZ 2011, 212, 213; vom 17. August 2004 - 5 StR 197/04, NStZ-RR 2004, 333, 334; Beschluss vom 9. April 1992 - 1 StR 158/92,

§ 263Abs. 1 Konkurrenzen 6; Fischer, St

GB, 68. Aufl., § 263 Rn. 78, 91, 116, 163a, 173, § 263a Rn. 13). Ein Gefährdungsschaden ist der kontoführenden Sparkasse (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 2001 - 1 StR 512/00, NJW 2001, 1508) vorliegend zumindest in Höhe der Geldbeträge entstanden, die durch die nachfolgenden Abhebungen erlangt wurden. 31

  1. d)Hinsichtlich der mittäterschaftlich durch die Angeklagten vorgenommenen Abhebungen von Bargeld mit der Girokarte der Geschädigten an verschiedenen Geldautomaten gilt Folgendes: 32
  2. aa)Die Strafkammer hat diese Geldautomatenabhebungen rechtlich zutreffend nicht als Computerbetrug gemäß § 263a Abs. 1 StGB gewertet. Denn anders als etwa bei dem Einsatz einer durch Diebstahl erlangten Karte oder der Nutzung ohne Wissen des berechtigten Karteninhabers abgefangener Daten (vgl. zur Anwendbarkeit des § 263a Abs. 1 StGB in diesen Konstellationen BGH, Beschlüsse vom 16. Juli 2015 - 2 StR 16/15, NStZ 2016, 149 Rn. 12; vom 21. November 2001 - 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 162; Urteil vom 22. November 1991 - 2 StR 376/91, BGHSt 38, 120, 121 ff.; Fischer, StGB, 68. Aufl., § 263a Rn. 12a; MüKoStGB/Mühlbauer, 3. Aufl., § 263a Rn. 58) war das Abheben von Bargeld an Geldautomaten durch die Angeklagten hier keine unbefugte Verwendung von Daten im Sinne des § 263a Abs. 1 StGB. Nachdem die Geschädigte ihre Girokarte für das Konto bei der Sparkasse M. nebst Geheimnummer dem Angeklagten B. freiwillig - wenn auch täuschungsbedingt - zur Verwendung überlassen hatte, Karte und PIN mithin durch Betrug erlangt worden waren, setzten die Angeklagten die Karte an Geldautomaten "lediglich" abredewidrig, indes nicht unbefugt ein. Denn einer Verwendung von Karte und Geheimzahl und damit der Daten durch den Angeklagten B. hatte die Geschädigte - wenngleich zweckgebunden in der Führerscheinsache - zugestimmt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. August 2016 - 3 StR 109/16, juris Rn. 8 f.; vom 16. Juli 2015 - 2 StR 16/15, NStZ 2016, 149 Rn. 9 ff.;vom 16. Juli 2015 - 2 StR 15/15, StV 2016, 359 Rn. 8 ff.;vom 15. Januar 2013 - 2 StR 553/12, juris Rn. 2; OLG Jena, Beschluss vom 20. September 2006 - 1 Ss 226/06, wistra 2007, 236; MüKoStGB/Mühlbauer, 3. Aufl., § 263a Rn. 58). 33
  3. bb)Jedoch haben die Angeklagten durch ihre Bargeldabhebungen an Geldautomaten den Straftatbestand der Unterschlagung nach § 246 Abs. 1, § 25 Abs. 2 StGB beziehungsweise in dem Fall, in dem die Geldabhebung scheiterte, der versuchten Unterschlagung gemäß § 246 Abs. 1, §§ 22, 23 Abs. 1, § 25 Abs. 2 StGB erfüllt. Denn nicht nur, wenn die Kartenverwendung gänzlich ohne Befugnis des berechtigten Karteninhabers erfolgt, sondern auch dann, wenn die Karte im konkreten Fall "lediglich" abredewidrig eingesetzt wird, stellt sich der Abhebevorgang am Geldautomaten zwar als willentliche Übertragung des Gewahrsams an dem Bargeld durch den Geldautomatenbetreiber an denjenigen dar, der Karte und zugehörige Geheimzahl verwendet, nicht jedoch als Einverständnis mit einem Eigentumserwerb am Bargeld durch den zur Abhebung nicht berechtigten Kartennutzer (BGH, Beschlüsse vom 21. März 2019 - 3 StR 333/18, NStZ 2019, 726 Rn. 8 f., 16 f.; vom 16. November 2017 - 2 StR 154/17, NJW 2018, 245 Rn. 8 ff.; vom 16. Dezember 1987 - 3 StR 209/87, BGHSt 35, 152, 158 ff.). Anders als in den Fällen, in denen auch der Straftatbestand des Computerbetrugs erfüllt ist, tritt die Strafbarkeit wegen (versuchter) Unterschlagung hier nicht - wegen der formellen Subsidiarität des § 246 Abs. 1 StGB - hinter eine solche nach § 263a Abs. 1 StGB zurück. 34
  4. cc)Die Verurteilung des Angeklagten E. wegen Unterschlagung in drei Fällen und versuchter Unterschlagung ist mithin rechtsfehlerfrei (zum Konkurrenzverhältnis bei mehreren aufeinanderfolgenden Geldabhebungen vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. September 2020 - 5 StR 82/20, juris Rn. 6; vom 23. Juni 2020 - 5 StR 164/20, StV 2021, 36 Rn. 3; MüKoStGB/Mühlbauer, 3. Aufl., § 263a Rn. 124). 35
  5. dd)Dagegen hat die ebensolche Verurteilung des Angeklagten B. keinen Bestand. In Bezug auf ihn tritt die Strafbarkeit wegen Unterschlagung beziehungsweise versuchter Unterschlagung vielmehr wegen der ausdrücklichen Subsidiarität des § 246 Abs. 1 StGB hinter diejenige wegen Betruges (vgl. insofern oben II. 2. c)) zurück. Denn für ihn stellen sich die Geldabhebungen als eine Vertiefung und Verfestigung des durch die Karten- und Geheimzahlerlangung bewirkten Betrugsschadens und damit als weiteren Teil seiner Betrugstat dar, die zwar mit der Erlangung der Girokarte und Geheimzahl vollendet war, jedoch erst mit den Abhebungen beendet wurde (ebenfalls für ein Zurücktreten der Strafbarkeit wegen Unterschlagung hinter diejenige wegen Betruges, allerdings als mitbestrafte Nachtat MüKoStGB/Hefendehl, 3. Aufl., § 263 Rn. 998; NK-StGB/Kindhäuser, 5. Aufl., § 263 Rn. 414; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 263 StGB Rn. 328; s. auch BGH, Beschluss vom 9. April 1992 - 1 StR 158/92,

§ 263Abs.

1 Konkurrenzen 6). 36 Die Verurteilung des Angeklagten B. wegen Unterschlagung in drei Fällen und versuchter Unterschlagung hat daher zu entfallen. Ein Teilfreispruch ist insofern nicht veranlasst, weil die Tathandlungen - die gemeinschaftlich mit dem Angeklagten E. vorgenommenen Bargeldabhebungen an Geldautomaten - erwiesen, jedoch im materiellrechtlichen Sinne Teil seiner Betrugstat sind und die Strafbarkeit wegen (versuchter) Unterschlagung lediglich als subsidiär zurücktritt (vgl. BGH, Beschlüsse vom

  1. September 2012 - 3 StR 220/12, NStZ-RR 2013, 6, 7; vom
  2. Januar 2003 - 3 StR 437/02, NStZ 2003, 546 Rn. 16; Urteil vom
  3. September 1998 - 4 StR 272/98, BGHSt 44, 196, 202; MüKoStPO/Maier, § 260 Rn. 74, 88 f.; KK-StPO/Ott,
  4. Aufl., § 260 Rn. 21). 37 ee) Ob die Verurteilungen der Mitangeklagten N. und P. in Bezug auf die von ihnen vorgenommenen Geldautomatenabhebungen wegen (versuchter) Unterschlagung rechtlich zutreffend sind oder sie sich, weil die Geschädigte ihnen - anders als dem Angeklagten B. - die Kartennutzung nicht gestattet hatte, wegen vorrangigen Computerbetrugs nach § 263a Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, kann dahingestellt bleiben (s. aber BGH, Beschlüsse vom
  5. Juli 2015 - 2 StR 16/15, NStZ 2016, 149 Rn. 9 ff.;vom
  6. Juli 2015 - 2 StR 15/15, StV 2016, 359, Rn. 8 ff.: jeweils keine Differenzierung zwischen verschiedenen Kartennutzern). Denn sie sind durch eine Verurteilung wegen (versuchter) Unterschlagung statt wegen (versuchten) Computerbetruges nicht beschwert. 38
  7. Der Wegfall der Verurteilung des Angeklagten B. wegen Unterschlagung in drei Fällen und versuchter Unterschlagung führt zum Entfall der insofern gegen ihn festgesetzten Einzelstrafen. Die wegen des Tatkomplexes der Einwirkung auf die Geschädigte in der Wohnung in K. gegen ihn verhängte Einzelstrafe hat dagegen ungeachtet der Schuldspruchänderung Bestand. Es ist auszuschließen, dass das Landgericht insofern bei zutreffendem Schuldspruch eine niedrigere Einzelstrafe festgesetzt hätte. Denn zum einen bleibt der Straftatbestand des erpresserischen Menschenraubes (§ 239a Abs. 1 StGB), dem der anzuwendende Strafrahmen zu entnehmen gewesen ist, von der Schuldspruchberichtigung unberührt. Zum anderen hat die Schuldspruchkorrektur keine Auswirkungen auf den Unrechts- und Schuldgehalt dieser Tat. Da gegen den Angeklagten B. wegen des Mordes eine lebenslange Freiheitsstrafe festgesetzt und demzufolge als Gesamtstrafe auf lebenslange Freiheitsstrafe erkannt worden ist (§ 54 Abs. 1 Satz 1 StGB), hat die Schuldspruchänderung auf die Gesamtstrafe des Angeklagten B. gleichfalls keine Auswirkungen. 39 Aus den vorgenannten Gründen lassen auch die den Angeklagten E. und den Mitangeklagten N. betreffenden Schuldspruchberichtigungen die gegen sie wegen des Tatkomplexes der Einwirkung auf die Geschädigte in der Wohnung in K. festgesetzten Einzelstrafen und damit auch die gegen sie verhängten Gesamtfreiheitsstrafen unberührt. 40
  8. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 und 4 StPO. Angesichts des geringen Erfolgs der Revisionen ist es nicht unbillig, die Beschwerdeführer mit den gesamten durch ihre Rechtsmittel veranlassten Kosten und Auslagen zu belasten. Schäfer Berg Erbguth Kreicker Voigt http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE650872021&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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