KORE651052023 ECLI:DE:BGH:2023:150323U5STR432.22.0 BGH 5. Strafsenat 20230315 5 StR 432/22 Urteil vorgehend LG Leipzig, 7. Juni 2022, Az: 16 Ks 305 Js 48539/21 DEU Bundesrepublik Deutschland 1. Auf di

§ 23Abs. 2 Strafrahmenverschiebung 12; Mü

KO-StGB/v. Heintschel-Heinegg, 4. Aufl., § 52 Rn. 114 mwN). 11

1. b)Ungeachtet dessen hält die Annahme eines minder schweren Falls nach § 213 Abs. 1 Alt. 2 StGB rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 12
2. aa)Die erforderliche Gesamtbetrachtung bei der Prüfung eines minder schweren Falles nach § 213 Alt. 2 StGB (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 6. November 2003 – 4 StR 296/03,

§ 213Alt.

2 Gesamtwürdigung 3) weist Lücken auf. Das Landgericht hat die Anwendung des Sonderstrafrahmens ausschließlich mit strafmildernden Umständen begründet und weitere im Urteil festgestellte potenziell strafschärfende Gesichtspunkte unerörtert gelassen. So hat es insbesondere nicht in den Blick genommen, dass der Angeklagte auch mit dem Ziel der „Bestrafung“ seiner Gegner handelte, zur „Machtdemonstration“ und Ausübung von „Selbstjustiz“ sowie, um „nicht als Verlierer der Auseinandersetzung“ zu gelten. Hierin hat das Landgericht bei der Prüfung der Mordmerkmale rechtlich zutreffend Beweggründe gesehen, welche dann, wenn sie der Tat das Gepräge geben, nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe stehen, deshalb verwerflich sind und das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe erfüllen (vgl. BGH, Urteile vom 30. März 2022 – 5 StR 358/21, NStZ 2022, 740 f.; vom 2. Februar 2000 – 2 StR 550/99,

§ 211Abs. 2 niedrige Beweggründe 39; vom 10. November 1993 – 3 St

R 476/93,

§ 211Abs.

2 niedrige Beweggründe 28). Hiervon hat sich das Landgericht unter Anwendung des Zweifelssatzes zwar letztlich nicht zu überzeugen vermocht. Dennoch hätten diese Beweggründe und Ziele der Tat, die sich im Grenzbereich zu Mordmerkmalen bewegen, aber als gewichtige Strafzumessungsgründe im Sinne von § 46 Abs. 2 StGB in die Gesamtbetrachtung einbezogen werden müssen. 13

1. bb)Ein Erörterungsdefizit ergibt sich ferner aus dem Umstand, dass das Urteil keine Feststellungen dazu enthält, ob der Angeklagte die Tat unter laufender Führungsaufsicht beging. Wäre dies der Fall gewesen, stellte dieser Umstand einen regelmäßig bestimmenden Strafzumessungsgrund dar (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2019 – 3 StR 31/19, NStZ-RR 2019, 227), der neben einer hohen Rückfallgeschwindigkeit bei der Prüfung eines minder schweren Falles ebenfalls im Rahmen der Gesamtwürdigung hätte erörtert werden müssen. 14 Den Ausführungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten lässt sich entnehmen, dass das Landgericht Leipzig gegen ihn mit Urteil vom 25. April 2016 unter Freispruch von einem Tatvorwurf, der nicht mitgeteilt wird, die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet hatte (§ 63 StGB). Dem lag zugrunde, dass eine bei ihm bestehende überdauernde schizophrene Erkrankung festgestellt worden war. Mit Beschluss vom 12. Dezember 2018 ordnete die Strafvollstreckungskammer die Fortdauer der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt an. Die weitere Vollstreckung der Maßregel wurde mit Beschluss vom 17. März 2021 für erledigt erklärt und der Angeklagte aus der Vollzugseinrichtung entlassen, weil eine überdauernde schizophrene Erkrankung nicht vorgelegen habe. Unter diesen Voraussetzungen steht jedenfalls die Tatbegehung nur kurze Zeit nach der Entlassung des Angeklagten aus dem Maßregelvollzug fest. Zur Frage einer Tatbegehung unter laufender Führungsaufsicht (§ 67d Abs. 5 Satz 2 und Abs. 6 Satz 4 StGB) schweigt das Urteil. 15
2. cc)Nach alledem kann offenbleiben, ob das Landgericht bereits die einzuhaltende Prüfungsreihenfolge bei minder schweren Fällen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 2022 – 4 StR 18/22) missachtet hat, weil es strafschärfende Umstände erstmals bei der Strafzumessung im engeren Sinne berücksichtigt hat. 16 2. Das Urteil beruht auf den aufgezeigten Rechtsfehlern (§ 337 Abs. 1 StPO). Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Tatgericht unter Berücksichtigung aller zumessungsrelevanten Gesichtspunkte zur Anwendung eines für den Angeklagten ungünstigeren Strafrahmens und einer höheren Strafe gelangt wäre. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da es sich lediglich um Wertungsfehler handelt. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, ergänzende, nicht widersprechende Feststellungen zu treffen. III. 17 Revision des Angeklagten 18 Die Revision des Angeklagten ist unbegründet. Die Überprüfung des Urteils hat keine Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. 19 1. Zu Recht hat das Landgericht eine Rechtfertigung der Tat durch Notwehr (§ 32 StGB) abgelehnt, weil im Zeitpunkt der Abgabe der letzten drei Schüsse der vorherige Angriff der Gruppe um den Geschädigten beendet war und keine Notwehrlage mehr bestand. Vielmehr war es nunmehr der bewaffnete Angeklagte, der gemeinsam mit den Zeugen A. und N. den früheren Angreifern, die sich nach Abgabe der Warnschüsse entfernt hatten, nachsetzte. Zudem hat die Strafkammer ohne Rechtsfehler den Verteidigungswillen des Angeklagten verneint. 20 Entgegen dem Revisionsvorbringen kommt ein Festnahmerecht nach § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO nicht in Betracht, denn ein Festnahmewille des Angeklagten ist nicht festgestellt. Zudem wäre ein lebensgefährlicher Schusswaffeneinsatz zur Durchsetzung eines etwaigen Festnahmerechts des Angeklagten ohnehin nicht gestattet gewesen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2000 – 4 StR 558/99, BGHSt 45, 378, 381). 21 2. Auch die Erwägungen, mit denen das Landgericht einen strafbefreienden Rücktritt vom Versuch des Totschlags verneint hat, halten im Ergebnis rechtlicher Prüfung stand. 22
3. a)Rechtsfehlerfrei hat es auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen einen beendeten Versuch angenommen, von dem der Angeklagte nicht durch die bloße Einstellung weiterer Angriffe strafbefreiend zurücktreten konnte (vgl. § 24 Abs. 1 Satz 2 StGB). 23
4. aa)Ein Tötungsversuch ist beendet, wenn der Täter nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung den Eintritt des Todes bereits für möglich hält oder sich keine Vorstellungen über die Folgen seines Tuns macht (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 23. August 2017 – 5 StR 303/17, NStZ-RR 2018, 10; vom 26. Februar 2019 – 4 StR 464/18; vom 16. Juni 2021 – 1 StR 58/21, NStZ-RR 2021, 272 f.). 24
5. bb)Nach den Feststellungen hatte sich der bewaffnete Angeklagte der gegnerischen Gruppe bis zur Höhe der Gaststätte „J. “ angenähert. Von dieser, nun nur noch durch eine Straßenkreuzung getrennt, schoss er drei Mal gezielt in Richtung der dort hinter einem Mauervorsprung im Eingangsbereich stehenden Personen. Nach Abgabe des letzten Schusses erkannte er, dass er den Geschädigten getroffen hatte und dieser deshalb zu Boden gestürzt war. Unmittelbar danach wandte er sich vom Tatort ab, wobei ihm das weitere Schicksal des Geschädigten gleichgültig war. Die durch den Schuss verursachte Gefährdung des Geschädigten schätzte er zutreffend ein und hielt den Erfolgseintritt (Tod des Geschädigten) für möglich. 25
6. b)Die Feststellungen beruhen auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung (vgl. zum eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstab BGH, Urteil vom 16. Januar 2023 – 5 StR 269/22 Rn. 14 f.). Die Darstellung leidet zwar unter einer unausgewogenen Schwerpunktsetzung und erschöpft sich in weiten Teilen in der bloßen Wiedergabe von Zeugenaussagen und Ergebnissen einzelner Beweiserhebungen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2021 – 4 StR 480/20 Rn. 5). Die Urteilsgründe lassen aber noch hinreichend erkennen, dass die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen, verstandesmäßig einsehbaren Tatsachengrundlage beruht und die vom Tatgericht gezogenen Schlüsse möglich und nicht bloße Vermutungen sind (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2022 – 5 StR 542/20, 5 StR 207/21 Rn. 56). 26 Das Landgericht hat sich insoweit auf die Einlassung des Angeklagten gestützt, der das äußere Tatgeschehen „vollumfänglich und glaubhaft“ eingeräumt hat. Dieses wird zudem durch die im Urteil wiedergegebenen Zeugenaussagen belegt. Der Angeklagte hat weiter ausdrücklich gestanden, dass er wahrgenommen habe, den Geschädigten getroffen zu haben. Aus der Gesamtschau der äußeren Umstände, insbesondere der Tatausführung (gezielte Schüsse mit einer besonders gefährlichen Schusswaffe), der „unmittelbaren“ Beendigung der Tathandlungen nach dem letzten, den Geschädigten verletzenden Schuss, sowie der Erkennbarkeit des Sturzes des Geschädigten, die sich aus der Aussage eines deutlich weiter entfernten Zeugen ergibt, konnte das Landgericht ohne Rechtsfehler den möglichen Schluss auf das Vorstellungsbild des Angeklagten im Zeitpunkt der letzten Tathandlung ziehen. Angesichts dieser Beweislage besorgt der Senat auch im Hinblick auf die missverständliche Formulierung in der rechtlichen Würdigung, der Angeklagte „[müsse] wahrgenommen haben […] wie der Geschädigte stürzte“, nicht, dass sich das Landgericht mit der Feststellung einer bloßen Erkenntnismöglichkeit des Angeklagten begnügt haben könnte. Gericke Köhler Resch von Häfen Werner http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE651052023&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public