KORE653062023 ECLI:DE:BGH:2023:260923BENVR44.22.0 BGH Kartellsenat 20230926 EnVR 44/22 Beschluss vorgehend OLG Düsseldorf, 12. Mai 2022, Az: VI-5 Kart 6/21 (V), Beschluss DEU Bundesrepublik Deutschlan

§ 6AReg

V in der seit dem

1. Juli 2021 geltenden ergänzten Fassung (nF) Anwendung findet, in der nunmehr ausdrücklich festgelegt ist, dass der Kapitalkostenabzug keine Werte kleiner als null annehmen darf (vgl. zur Änderung des § 34 Abs. 5 Satz 1 ARegV: BGH, Beschluss vom
2. Dezember 2021 - EnVR 6/21, WM 2023, 630 Rn. 41 - Kapitalkostenabzug). 74
3. Nach § 6 Abs. 3 Satz 1 ARegV ermittelt die Regulierungsbehörde vor Beginn der Regulierungsperiode für jedes Jahr der Regulierungsperiode den Kapitalkostenabzug nach Maßgabe der Sätze 2 bis 5 und der Anlage 2a. Satz 2 der Vorschrift bestimmt, dass Kapitalkosten im Sinne des Kapitalkostenabzugs nach Satz 1 die Summe der kalkulatorischen Abschreibungen, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, der kalkulatorischen Gewerbesteuer und des Aufwands für Fremdkapitalzinsen sind. In Satz 3 ist festgelegt, dass sich der Kapitalkostenabzug aus den im Ausgangsniveau nach den Absätzen 1 und 2 enthaltenen Kapitalkosten im Basisjahr abzüglich der fortgeführten Kapitalkosten im jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode ergibt. Die fortgeführten Kapitalkosten werden gemäß Absatz 3 Satz 4 unter Berücksichtigung der im Zeitablauf sinkenden kalkulatorischen Restbuchwerte der betriebsnotwendigen Anlagegüter des Ausgangsniveaus nach den Absätzen 1 und 2 sowie der im Zeitablauf sinkenden Werte der hierauf entfallenden Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse ermittelt. Ergänzt wird diese Regelung durch die in Abs.

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V aF enthaltene Formel, wonach sich der Kapitalkostenabzug für das jeweilige Jahr der Regulierungsperiode (KKAbt) aus der Differenz der für das Basisjahr ermittelten Kapitalkosten (KK0) und den fortgeführten Kapitalkosten für das betreffende Jahr der Regulierungsperiode (KKt) ergibt. 75 Bei Anwendung dieser Formel ergibt sich rechnerisch ein negativer Kapitalkostenabzugsbetrag, wenn die fortgeführten Kapitalkosten die für das Basisjahr ermittelten Kapitalkosten übersteigen. Dies kann darauf beruhen, dass bereits die auf Grundlage des Bestands der betriebsnotwendigen Anlagegüter für das Basisjahr errechneten Kapitalkosten einen negativen Wert haben, weil das Abzugskapital höher ist als das Anlagevermögen und daher negatives Eigenkapital besteht, oder wenn nach dem Basisjahr die Werte des Abzugskapitals schneller sinken als der Wert des Anlagevermögens und daher die (kalkulatorischen) Kapitalkosten während der Regulierungsperiode steigen, statt zu sinken. Die erstgenannte Situation kann dabei insbesondere dann eintreten, wenn der Netzbetreiber selbst über keine oder nur wenige betriebsnotwendige Anlagegüter verfügt, weil das Eigentum an den Netzkomponenten ganz oder überwiegend bei einem Dritten liegt, mit dem er über einen Pachtvertrag verbunden ist; letztere Situation kann dadurch entstehen, dass aufgrund der konkreten Zusammensetzung des betriebsnotwendigen Anlagevermögens die Summe der Anlagewerte langsamer sinkt als die Summe des Abzugskapitals einschließlich Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen. 76 2. Die Berücksichtigung eines rechnerisch negativen Kapitalkostenabzugsbetrags im Rahmen des § 6 Abs. 3 ARegV würde zu einer Erhöhung der Kapitalkosten führen, käme also einem Kapitalkostenaufschlag gleich. Aus Sinn und Zweck der Regelung des Kapitalkostenabzugs in § 6 Abs. 3 ARegV und der Systematik des Kapitalkostenabgleichs ergibt sich, dass ein solcher "Abzugsbetrag" nicht berücksichtigt werden kann, sondern vielmehr bei der Berechnung der Kapitalkosten für das jeweilige Jahr der Regulierungsperiode mit dem Wert Null anzusetzen ist. Der Wortlaut des § 6 Abs. 3 ARegV in Verbindung mit Abs.

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V aF steht dem nicht entgegen. 77

1. a)Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen durch das im Jahr 2016 neu eingeführte Instrument des Kapitalkostenabzugs ausschließlich die im Laufe der Regulierungsperiode sinkenden (kalkulatorischen) Kosten für das betriebsnotwendige Anlagevermögen berücksichtigt, nicht hingegen jegliche Veränderung beim Eigenkapital abgebildet werden. Dies folgt aus der Begründung des Entwurfs der Bundesregierung für die Zweite Verordnung zur Änderung der Anreizregulierungsverordnung vom 2. Juni 2016. Danach soll durch den Kapitalkostenabzug das zeitliche Absinken der Restbuchwerte der im Ausgangsniveau enthaltenen betriebsnotwendigen Sachanlagegüter und das damit verbundene Absinken der Kosten des Netzbetreibers für Abschreibungen, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung, kalkulatorische Gewerbesteuer sowie für Fremdkapitalzinsen nachgefahren werden. Auf diese Weise wird berücksichtigt, dass aus sinkenden Restbuchwerten sinkende Kapitalkosten resultieren. Für Restbuchwerte, die den Wert Null erreicht haben, sollen - wie bisher - keine Kapitalkosten mehr berücksichtigt werden (vgl. BR-Drucks. 296/16, S. 33). 78 Daher kann das Instrument des Kapitalkostenabzugs bei denjenigen Netzbetreibern, die nicht über eigene betriebsnotwendige Anlagegüter verfügen, von vornherein keine Wirkung entfalten, denn sie haben keine Kapitalkosten, die infolge des Wertverlusts der Anlagegüter sinken können. Zugleich schließt die Funktion des § 6 Abs. 3 ARegV es allgemein aus, dass trotz sinkender Werte des Anlagevermögens steigende Kapitalkosten berücksichtigt werden, was indes die wirtschaftliche Folge eines negativen Kapitalkostenabzugs wäre. Eine solche Handhabung liefe dem Ziel zuwider, mit dem Kapitalkostenabzug (allein) die durch den Wertverlust des vorhandenen Anlagevermögens sinkenden kalkulatorischen Kosten beim Netzbetreiber nachzufahren. Das Anlagevermögen kann gemäß § 6 Abs. 6 und 7 StromNEV den Wert Null nicht unterschreiten. 79
2. b)Zu Recht hat das Beschwerdegericht in Übereinstimmung mit der Bundesnetzagentur ausgeführt, dass die Anerkennung eines negativen Abzugsbetrags beim Kapitalkostenabzug in Widerspruch zum System des Kapitalkostenabgleichs stünde. Danach werden Veränderungen der Kapitalkosten während der laufenden Regulierungsperiode nicht nur dadurch abgebildet, dass über den Kapitalkostenabzug nach § 6 Abs. 3 ARegV die mit dem Sinken der Werte des betriebsnotwendigen Anlagevermögens verbundene (kalkulatorische) Kostenersparnis erfasst wird. Durch den Kapitalkostenaufschlag nach § 10a ARegV finden vielmehr auch die durch neu hinzukommende betriebsnotwendige Anlagegüter bedingten neuen (kalkulatorischen) Kapitalkosten Berücksichtigung. Beide - in ihrer methodischen Ausgestaltung freilich nicht deckungsgleichen (vgl. BGH, WM 2023, 630 Rn. 71 - Kapitalkostenabzug) - Instrumente des Kapitalkostenabgleichs erfassen eine Veränderung der Kapitalkosten allein unter dem Aspekt der sich verändernden Zusammensetzung des betriebsnotwendigen Anlagevermögens, nehmen jedoch nicht jegliche Veränderungen des Eigenkapitals in den Blick. Mit dieser Funktionsweise wäre es nicht vereinbar, auch Änderungen der Kapitalkosten zu berücksichtigen, die nicht mit einer entsprechenden Veränderung des Werts oder Bestands der betriebsnotwendigen Anlagegüter korrespondieren. Dabei kann dahinstehen, ob die Bundesnetzagentur bei der Festlegung der Erlösobergrenzen für andere Netzbetreiber in anderen Verfahren unter bestimmten Voraussetzungen einen negativen Kapitalkostenaufschlag zu Recht angenommen hat. Selbst wenn diese Vorgehensweise in Widerspruch zu den Vorgaben der Anreizregulierungsverordnung stehen sollte, was im Streitfall nicht zu beurteilen ist, hätte das nicht zur Folge, dass ein negativer Kapitalkostenabzug systemwidrig zu berücksichtigen wäre. 80
3. c)Der Wortlaut des § 6 Abs. 3 ARegV steht der Nichtberücksichtigung eines negativen Kapitalkostenabzugs nicht entgegen. Das gilt auch unter Berücksichtigung der mathematischen Formel für die Berechnung des Kapitalkostenabzugs in Abs.

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V aF. Zwar könnte sich bei deren isolierter Betrachtung ein derartiges Verständnis ergeben, da sie keine ausdrückliche Begrenzung auf null enthält. Der Verordnungsgeber hat jedoch, wie ausgeführt (oben Rn. 77), in der Begründung des § 6 Abs. 3 ARegV zum Ausdruck gebracht, dass mit dem Kapitalkostenabzug dem Umstand Rechnung getragen werden soll, dass die Kapitalkosten im Laufe der Regulierungsperiode sinken, weil auch die Werte des im Basisjahr vorhandenen betriebsnotwendigen Sachanlagevermögens sinken. Diesem Ziel liefe die Berücksichtigung eines negativen Kapitalkostenabzugsbetrags diametral entgegen, weil auf diese Weise eine - neben dem Kapitalkostenaufschlag nach § 10a ARegV stehende - außerordentliche Kapitalkostenerhöhung während der Regulierungsperiode ermöglicht würde. Es erscheint daher fernliegend, dass der Verordnungsgeber über die Formel in Abs.

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V aF einen negativen Kapitalkostenabzugsbetrag ermöglichen wollte. 81 d) Wie auch die Betroffene nicht in Frage stellt, ist der Kapitalkostenabzug in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur getrennten Betrachtung der Vermögenssphären von Netzbetreiber und Verpächter (BGH, RdE 2017, 340 Rn. 45 - SWL Verteilungsnetzgesellschaft mbH; Beschluss vom 17. Oktober 2017 - EnVR 23/16, RdE 2018, 77 Rn. 37 - SW Kiel Netz GmbH) für diese jeweils einzeln zu bestimmen (vgl. BR-Drucks. 296/16, S. 33). Ergibt sich dabei für den Netzbetreiber rechnerisch ein negativer Betrag, ist dieser entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch dann nicht zu berücksichtigen, wenn "über alle Beteiligten, d. h. Netzbetreiber und Verpächter hinweg" ein Abzug verbleibt, denn eine solche Anerkennung würde dem Grundsatz der getrennten Betrachtung der Vermögenssphären von Netzbetreiber und Verpächter widersprechen. Dies steht auch im Einklang mit der Begründung zur Verordnung zur Änderung der Anreizregulierungsverordnung und der Stromnetzentgeltverordnung, auf die sich die Betroffene zu Unrecht beruft. In dieser ist ausdrücklich ausgeführt, dass der Kapitalkostenabzug beim Netzbetreiber und Verpächter jeweils nicht kleiner als null sein darf (vgl. BR-Drucks. 405/21 [Beschluss], S. 2 f.). 82 IV. Der Beschluss des Beschwerdegerichts ist danach aufzuheben, soweit er die Festlegung des individuellen Effizienzwerts der Betroffenen durch die Bundesnetzagentur gebilligt hat. Die angefochtene Festlegung kann insoweit keinen Bestand haben; vielmehr ist der Effizienzwert für die Betroffene unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu ermitteln und auf dieser Basis sind die Erlösobergrenzen für die Betroffene neu festzulegen. Die Art und Weise, in der dies geschieht, unterliegt den der Bundesnetzagentur innerhalb der aufgezeigten rechtlichen Grenzen eingeräumten Spielräumen, wobei sie hinsichtlich der dabei herangezogenen Datengrundlage ihr Ermessen neu auszuüben hat. Über den hilfsweise gestellten Antrag auf Bereinigung des Effizienzwerts nach § 15 ARegV ergeht keine Entscheidung. 83 V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG, die Festsetzung des Gegenstandswerts auf §§ 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 39 Abs. 2 GKG, § 3 ZPO. Kirchhoff Tolkmitt Picker Holzinger Kochendörfer http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE653062023&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public