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BGH 3 StR 139/24

KORE665652024 ECLI:DE:BGH:2024:290524B3STR139.24.0 BGH 3. Strafsenat 20240529 3 StR 139/24 Beschluss vorgehend LG Wuppertal, 30. November 2023, Az: 26 KLs 14/23 DEU Bundesrepublik Deutschland 1. Auf d

§ 29Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 36; vom 16. Juli 2013 - 4 St

R 144/13, NStZ 2014, 163; vom

  1. Mai 2018 - 2 StR 130/18, juris Rn. 9 jeweils zur Begehungsweise des Besitzes; Weber/Kornprobst/Maier, BtMG,
  2. Aufl., § 29 Rn. 859, 1402). Insoweit hat sich die konkurrenzrechtliche Bewertung gegenüber der bisherigen Rechtslage nicht geändert (vgl. BGH, Beschluss vom
  3. April 2024 - 1 StR 106/24, juris Rn. 5). 6 Der zugleich verwirklichte Besitz von Cannabis tritt hinter den Tatbestand des Anbaus zurück (vgl. BGH, Beschluss vom
  4. Februar 1990 - 1 StR 708/89,

§ 29Abs. 1 Nr. 1 Anbau 1; Weber/Kornprobst/Maier, Bt

MG,

  1. Aufl., § 29 Rn. 120 jeweils zu § 29 BtMG). Vor dem Hintergrund, dass § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nicht in das Konsumcannabisgesetz übernommen wurde, die nicht geringe Menge in § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Buchst. b KCanG vielmehr nunmehr als Regelbeispiel ausgestaltet ist, findet die Rechtsprechung, dass der Besitz, wenn er nicht geringe Mengen von Betäubungsmitteln umfasst, den einfachen Anbau verdrängt (vgl. BGH, Beschluss vom
  2. Januar 2011 - 5 StR 555/10,

§ 29aAbs. 1 Nr. 2 Besitz 6 Rn. 12; Urteile vom 16. Oktober 2014 - 3 St

R 268/14, NStZ-RR 2015, 14, 15; vom 13. September 2017 - 2 StR 238/16, NStZ 2018, 226, 227; Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 120), auf Straftaten, die Cannabis betreffen, keine Anwendung mehr. 7

  1. bb)In Bezug auf das in den acht schwarzen Säcken befindliche Cannabiskraut und die Loseblattsammlung getrockneten Marihuanas haben sich die Angeklagten, da die Menge von 60 g Cannabis eindeutig überschritten ist, wegen Besitzes von Cannabis nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b, § 2 Abs. 1 Nr. 1 KCanG strafbar gemacht. Dieser Besitz steht in Tateinheit zu den anderen Straftaten nach dem Konsumcannabisgesetz. Da es sich um andere Rauschmittel handelt und eine Strafbarkeit wegen Anbaus nicht gegeben ist, tritt insoweit der Besitz nicht hinter den Tatbestand des Anbaus zurück. 8
  2. b)Die in dem Konsumcannabisgesetz geregelten Straftatbestände der Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis, des Anbaus von Cannabispflanzen und des Besitzes von Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 KCanG) stellen auch unter Berücksichtigung des Strafrahmens für besonders schwere Fälle (§ 34 Abs. 3 Satz 1 KCanG) die im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB gegenüber § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG mildere und daher für die Revisionsentscheidung nach § 354a StPO maßgebliche Regelung dar. 9 Der Senat kann den Schuldspruch auch mit Blick auf § 265 StPO entsprechend § 354 Abs. 1 StPO ändern, weil sich die Angeklagten bei einem gerichtlichen Hinweis nicht wirksamer als geschehen hätten verteidigen können. 10
  3. c)Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des Strafausspruchs zur Folge, da der nach § 34 Abs. 1 und 3 KCanG in Betracht kommende Strafrahmen deutlich geringer als der vom Landgericht zugrunde gelegte Rahmen des § 29a Abs. 1 BtMG und nicht auszuschließen ist, dass es bei Anwendung des nunmehr geltenden Rechts auf niedrigere Strafen erkannt hätte. 11
  4. d)Die zur Urteilsaufhebung führenden Gesichtspunkte berühren nicht die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen, die bestehen bleiben können (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen, die den bisherigen nicht widersprechen, sind möglich. 12 3. Für die der neuen Hauptverhandlung vorbehaltene Strafzumessung weist der Senat darauf hin, dass eine nicht geringe Menge im Sinne des § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG ab 7,5 Gramm THC anzunehmen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. April 2024 - 1 StR 106/24, juris Rn. 7; vom 23. April 2024 - 5 StR 153/24, juris Rn. 11; vom 30. April 2024 - 6 StR 164/24, juris Rn. 6). Schäfer RiBGH Prof. Dr. Paul befindetsich im Urlaub und ist deshalbgehindert zu unterschreiben. Hohoff Schäfer Anstötz Voigt http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE665652024&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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