KORE666092024 ECLI:DE:BGH:2024:110624B3STR158.24.0 BGH 3. Strafsenat 20240611 3 StR 158/24 Beschluss § 34 Abs 1 Nr 1 KCanG, § 34 Abs 1 Nr 4 KCanG, § 34 Abs 4 Nr 3 KCanG, § 2 Abs 3 StGB, § 27 Abs 2 StG

§ 29aAbs. 1 Nr. 2 Besitz 9 Rn. 9 mw

N). Auch insoweit ist das neue Recht milder. 7 cc) Andere Tatbestandsvarianten des § 34 Abs. 1 KCanG erfüllt der bloße Cannabiskurier nicht. Er nimmt die Betäubungsmittel insbesondere weder entgegen, noch gibt er sie ab. 8 Die Straftatbestände des § 34 KCanG sind grundsätzlich so zu verstehen wie ihre Entsprechungen im Betäubungsmittelgesetz (s. BT-Drucks. 20/8704, S. 130, 132; Patzak/Möllinger, NStZ 2024, 321, 324 f.). Insbesondere aus dem Konsumcannabisgesetz selbst und den ihm zugrundliegenden Gesetzesmaterialien kann sich ausnahmsweise Abweichendes ergeben. Der Erwerb im Sinne des § 34 Abs. 1 Nr. 12 Variante 1 KCanG ist danach das entgeltliche Erlangen mit Einverständnis des Vorbesitzers (vor allem durch Kauf), die - im Betäubungsmittelstrafrecht ebenfalls dem Erwerb unterfallende - Entgegennahme nach § 34 Abs. 1 Nr. 12 Variante 2 KCanG das unentgeltliche Erlangen mit Einverständnis des Vorbesitzers (z.B. durch Schenkung) und das Sichverschaffen im Sinne des § 34 Abs. 1 Nr. 11 KCanG weitergehend - dem Sichverschaffen in sonstiger Weise im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG entsprechend - das Erlangen ohne Einverständnis des Vorbesitzers (etwa durch Diebstahl oder Fund; s. Patzak/Fabricius, BtMG,

1. Aufl., § 29 Rn. 959 ff., § 34 KCanG Rn. 161). Die Abgabe nach § 34 Abs. 1 Nr. 7 Variante 1 KCanG meint die unentgeltliche Besitzverschaffung an einen anderen, die Weitergabe des § 34 Abs. 1 Nr. 7 Variante 2 KCanG die Übergabe an ihn im Sinne der §§ 11 ff. KCanG. Das sonstige Inverkehrbringen nach § 34 Abs. 1 Nr. 10 KCanG umfasst als Auffangtatbestand jedes Eröffnen der Möglichkeit, dass ein anderer die Drogen erlangt und sie verwenden kann (BayObLG, Beschluss vom
2. April 2024 - 203 StRR 39/24, NJW 2024, 2126 Rn. 12 f.; vgl. insgesamt BT-Drucks. 20/8704, S. 94). 9 Eine Verurteilung wegen Erwerbs, Entgegennahme, Sichverschaffens, Abgabe und sonstigen Inverkehrbringens nach § 34 Abs. 1 KCanG kommt nur in Betracht, wenn kein täterschaftliches Handeltreiben vorliegt, in dem die Tatbestände anderenfalls aufgehen. Sie setzen aber - auch insoweit ihrem Verständnis im Betäubungsmittelgesetz entsprechend - eigene Verfügungsmacht über die Drogen voraus. Eine Abgabe liegt deshalb nur dann vor, wenn der Entäußerer die eigene tatsächliche Verfügungsgewalt über die Betäubungsmittel überträgt; Erwerb und Entgegennahme setzen spiegelbildlich voraus, dass der Empfänger die freie Verfügungsmacht über die Drogen erlangt. Tritt jemand nur als Bote oder Besitzdiener eines Dritten auf, „darf“ er also im Innenverhältnis zu diesem Dritten mit den Betäubungsmitteln nicht nach eigenem Belieben verfahren und maßt er sich die Verfügungsgewalt nicht aus eigenem Willensentschluss an, sind die genannten Tatbestände bei ihm nicht gegeben (st. Rspr. zum BtMG; vgl. BGH, Beschlüsse vom
3. März 2002 - 3 StR 469/01, juris Rn. 2; vom
4. Oktober 2006 - 3 StR 381/06, juris Rn. 1; Urteil vom
5. August 2009 - 3 StR 224/09,

§ 30aAbs. 2 Sichverschaffen 2 Rn. 9; Beschlüsse vom 14. April 2015 - 5 St

R 109/15, NStZ-RR 2015, 218; vom

1. Februar 2017 - 5 StR 561/16, StV 2017, 286; Urteil vom
2. Januar 2018 - 2 StR 180/17, NStZ-RR 2018, 146, 148; Beschluss vom
3. April 2018 - 1 StR 136/18,

§ 29aAbs. 1 Nr. 2 Abgabe 2 Rn. 5; Urteil vom 18. November 2020 - 2 St

R 317/19,

§ 29Abs. 1 Nr. 1 Abgabe 4 Rn. 27; Beschlüsse vom 8. Februar 2022 - 3 St

R 458/21,

§ 29aAbs. 1 Nr. 1 Verbraucherüberlassung 1 Rn. 7 f.; vom 5. Dezember 2023 - 4 St

R 318/23, juris Rn. 3; vom 30. Januar 2024 - 5 StR 607/23, NStZ-RR 2024, 151, 152; Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., § 29 Rn. 829 ff., 838 f., 867, 887 f., 959 f.; Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 1069, 1117 ff., 1197 ff.). 10 So liegt es im Regelfall - wie auch hier - beim Kurier. Er verfügt im Innenverhältnis zu seinem Auftraggeber nicht frei über das Cannabis. Deshalb erfüllt er bei dessen Transport ebenso wie bei demjenigen anderer Betäubungsmittel nur den Tatbestand des Besitzes (vgl. für den Cannabiskurier nach dem KCanG BGH, Beschlüsse vom 29. April 2024 - 6 StR 102/24, juris; vom 21. Mai 2024 - 5 StR 53/24, juris Rn. 3; für den Cannabisbunkerhalter BGH, Beschluss vom 6. Mai 2024 - 5 StR 550/23, juris Rn. 9). 11

1. dd)§ 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich der weitgehend geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. 12
2. b)Der Strafausspruch ist bereits angesichts der nunmehr milderen Strafandrohung aufzuheben. Die getroffenen Feststellungen bleiben von dem Aufhebungsgrund unberührt (§ 353 Abs. 2 StPO). 13 Das neue Tatgericht wird - anders als bisher geschehen - zu prüfen haben, ob unter ergänzender Berücksichtigung des gesetzlich vertypten Milderungsgrunds der Beihilfe jeweils ein minder schwerer Fall des Bandenhandels (§ 34 Abs. 4 KCanG) in Betracht kommt (s. zur gebotenen Prüfungsreihenfolge etwa BGH, Beschlüsse vom 16. Januar 2024 - 5 StR 451/23, juris Rn. 5, und - 5 StR 506/23, juris Rn. 9, jeweils mwN). Außerdem wird zu beachten sein, dass die fehlende Sicherstellung der Drogen keinen Strafschärfungsgrund darstellt (st. Rspr.; s. etwa BGH, Beschluss vom 23. Februar 2022 - 2 StR 444/21, juris Rn. 5 mwN). Berg Anstötz Erbguth RiBGH Dr. Voigtbefindet sich im Urlaubund ist deshalb gehindertzu unterschreiben. Kreicker Berg http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE666092024&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public