BGH II ZR 85/23

KORE700532025 ECLI:DE:BGH:2024:051124UIIZR85.23.0 BGH

1. Zivilsenat 20241105 II ZR 85/23 Urteil § 43 Abs 2 GmbHG, § 46 Nr 8 Alt 1 GmbHG, § 46 Nr 8 Alt 2 GmbHG, § 47 Abs 4 S 2 GmbHG vorgehend Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken,
2. April 2023, Az: 1 U 24/22vorgehend LG Saarbrücken,
3. Januar 2022, Az: 8 HKO 32/21 DEU Bundesrepublik Deutschland (Zweigliedrige GmbH: Notwendigkeit eines Geltendmachungsbeschlusses nach § 46 Nr. 8 GmbHG bei einem Stimmverbot)
4. In der zweigliedrigen Gesellschaft mit beschränkter Haftung erübrigt sich eine Beschlussfassung nach § 46 Nr. 8 Fall 1 und 2 GmbHG, wenn nur die Stimmen des den Ersatzanspruch verfolgenden Gesellschafters wegen eines Stimmverbots des anderen Gesellschafters zählen. In diesem Fall ist die Klage des Gesellschafters grundsätzlich unzulässig, weil die Gesellschaft den Ersatzanspruch ohne Weiteres selbst im Klagewege verfolgen kann.
5. Ist Gegenstand der Beschlussfassung in einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Einleitung eines Rechtsstreits gegenüber einem ihrer Geschäftsführer und die Bestellung eines Prozessvertreters zur Verfolgung dieser Ansprüche, kann der betroffene Geschäftsführer das Stimmrecht nicht für einen Gesellschafter ausüben. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des
6. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom
7. April 2023 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens fallen der Klägerin zur Last. Von Rechts wegen 1 Die Klägerin hält 49 % der Geschäftsanteile der U. A. GmbH (im Folgenden auch: Gesellschaft). Mehrheitsgesellschafterin ist die F. H. GmbH, die 51 % der Geschäftsanteile hält. Geschäftsführer beider Gesellschaften sind die Beklagten. Gesellschafterin der F. H. GmbH ist "weitüberwiegend" eine gleichnamige GmbH mit Sitz in Österreich. Ihre Gesellschafter sind die Beklagten, der Bruder des Beklagten zu 1 und ein Sohn des Beklagten zu 2; ihre Geschäftsführer sind die Beklagten. 2 Die Klägerin hat den Beklagten zur Last gelegt, dass die Gesellschaft mit notariellem Vertrag vom
8. September 2019 von der in Österreich ansässigen F. H. GmbH die Geschäftsanteile einer ebenfalls in Österreich ansässigen U. GmbH sowie die Vertriebs- und Vermarktungsrechte der Produkte der U. A. GmbH in Österreich zu einem überhöhten Kaufpreis erworben habe. Der Unternehmens- und Rechtskauf war in der Gesellschafterversammlung vom
9. November 2018 mit den Stimmen der Klägerin beschlossen worden. Ein für eine Gesellschafterversammlung am
10. September 2019 in Aussicht genommener Beschluss über die Höhe des Kaufpreises kam jedoch nicht zustande. Die Klägerin verlangte mehrfach ab dem
11. September 2020 die Einberufung einer Gesellschafterversammlung, um über folgenden Antrag zu beschließen: "Die Ansprüche der U. A. GmbH ("Gesellschaft") gegen die Geschäftsführer der Gesellschaft und/oder die F. H. GmbH im Zusammenhang mit den in der Anlage 1 ausführlich dargestellten Sachverhalten sollen geprüft und ggf. (gerichtlich) geltend gemacht werden, insbesondere gegen die F. H. GmbH und die Geschäftsführer der Gesellschaft F. und D. H. . Herr M. L. wird zum besonderen Vertreter der Gesellschaft bestellt und beauftragt, diese Ansprüche zu prüfen und ggf. (gerichtlich) geltend zumachen." 3 Daraufhin leiteten die Beklagten im November 2020 unter auch namens der Mehrheitsgesellschafterin erhobenem Protest (Einberufungsverlangen sei rechts- und treuwidrig) ein Umlaufverfahren ein, in dem die Klägerin für ihren Beschlussvorschlag und die durch die Beklagten vertretene Mehrheitsgesellschafterin dagegen stimmte. Das Abstimmungsergebnis teilte die Gesellschaft der Klägerin mit dem Bemerken mit, dass eine "Beschlussfeststellung … angesichts der unklaren Rechtslage" nicht erfolge. 4 Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 22.479.000 € nebst Zinsen an die U. A. GmbH zu verurteilen und festzustellen, dass sie zum Ersatz aller weiteren Schäden der Gesellschaft aus dem Erwerb der U. A. GmbH Österreich verpflichtet sind. Das Landgericht hat angeordnet, dass über die Zulässigkeit der Klage abgesondert verhandelt wird, und mit Zwischenurteil festgestellt, dass die Klage zulässig ist. Das Berufungsgericht hat die Klage "als unzulässig" abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin sinngemäß, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. 5 Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht als unzulässig abgewiesen. 6 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 7 Die Klägerin sei nicht prozessführungsbefugt. Ein Gesellschafter einer GmbH könne Ansprüche der Gesellschaft aus § 43 Abs. 2 GmbHG gegen ihren Fremdgeschäftsführer nicht im eigenen Namen geltend machen. Die einem Gesellschafter nach den Grundsätzen der actio pro socio zustehende Klagebefugnis erstrecke sich grundsätzlich nicht auf Ansprüche gegen einen Geschäftsführer, der nicht auch Gesellschafter der GmbH sei. Die Beklagten seien lediglich Geschäftsführer der U. A. GmbH. Zu Gesellschafter-Geschäftsführern würden sie weder dadurch, dass sie zudem Geschäftsführer der Mehrheitsgesellschafterin (F. H. GmbH) der U. A. GmbH, noch dadurch, dass sie Gesellschafter-Geschäftsführer von deren Mehrheitsgesellschafterin (F. H. GmbH mit Sitz in Österreich) seien. Es fehle mithin an der für die Gesellschafterklage erforderlichen gesellschaftsrechtlichen Sonderbeziehung der Klägerin zu den Beklagten. 8 Auch unter dem Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes sei es nicht notwendig, eine actio pro socio der Klägerin zuzulassen. Weigere sich die Gesellschafterversammlung, einen Anspruch gegen den Fremdgeschäftsführer zu verfolgen, könne jeder Gesellschafter die Rechtsverfolgung durch Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage erzwingen. Weiterhin könnten Minderheitsgesellschafter, wenn die Gesellschaftermehrheit es treuwidrig unterlasse, Ansprüche der Gesellschaft geltend zu machen, Schadensersatz im Wege der actio pro socio gegen Mehrheitsgesellschafter geltend machen. 9 Die Prozessführungsbefugnis der Klägerin lasse sich auch nicht mit einem kollusiven Zusammenwirken von Mehrheitsgesellschafterin und Beklagten begründen. Durch ein solches Zusammenwirken würde der effektive Rechtsschutz der Klägerin vorliegend schon nicht beeinträchtigt, da die Mehrheitsgesellschafterin bei der Beschlussfassung über die Inanspruchnahme der Beklagten in entsprechender Anwendung von § 47 Abs. 4 GmbHG von ihrem Stimmrecht ausgeschlossen gewesen sei. Ungeachtet dessen lasse sich nicht feststellen, dass die Mehrheitsgesellschafterin die Inanspruchnahme der Beklagten aus gesellschaftswidrigen Gründen abgelehnt habe, da die Klägerin mit dem Unternehmens- und Rechtskauf grundsätzlich einverstanden und der Kaufpreis durch zwei Gutachten unterlegt gewesen sei. Die Stimmabgabe der Mehrheitsgesellschafterin sei auch deshalb nicht treupflichtwidrig, weil sie ohnehin nicht habe mitstimmen dürfen. Die Verweigerung der Beschlussfeststellung, die wegen des Stimmverbots nicht der Mehrheitsgesellschafterin obgelegen hätte, sei nur für den Beginn der (Anfechtungs-) Klagefrist erheblich, die hier mangels einer solchen Feststellung nicht gelte. 10 II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Wesentlichen und im Ergebnis stand. Die Voraussetzungen für die Erhebungeiner Gesellschafterklage sind im Streitfall nicht gegeben. 11
12. Die Beklagten sind keine Gesellschafter der U. A. GmbH. Nach der Rechtsprechung des Senats kann ein Gesellschafter einer GmbH Ansprüche der Gesellschaft aus § 43 Abs. 2 GmbHG gegen ihren Fremdgeschäftsführer grundsätzlich nicht im eigenen Namen geltend machen (BGH, Urteil vom
13. Januar 2022 - II ZR 50/20, BGHZ 232, 275 Rn. 9 ff.). Dagegen wendet sich die Revision auch nicht. 12 Entgegen ihrer Auffassung lässt sich aber auch aus der Entscheidung des Senats vom
14. Juli 1973 (II ZR 94/71, WM 1973, 1291) nicht ableiten, dass die Beklagten als mittelbare Mitgesellschafter der Mehrheitsgesellschafterin dieser gleichzustellen sind. Dort beruhte die Zulässigkeit der Gesellschafterklage darauf, dass der gesellschaftsvertragliche Anspruch gegen den nach § 128 HGB a.F. unmittelbar und unbeschränkt haftenden Gesellschafter der Mitgesellschafterin geltend gemacht wurde. Soweit sich das Schrifttum in allgemeiner Form für die Einbeziehung mittelbarer Gesellschafter in die Gesellschafterklage ausspricht (etwa BeckOK GmbHG/Wilhelmi, Stand 1.3.2022, § 13 Rn. 230; Bayer in Hommelhoff/Lutter, GmbHG,
15. Aufl., § 13 Rn. 53; Ebbing in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG,
16. Aufl., § 14 Rn. 101; MünchKommGmbHG/Merkt,
17. Aufl., § 13 Rn. 335; Fastrich in Noack/Servatius/Haas, GmbHG,
18. Aufl., § 13 Rn. 38; Pentz in Rowedder/Pentz, GmbHG,
19. Aufl., § 13 Rn. 128; Werner, GmbHR 2017, 849, 853), ändert dies nichts an ihrer Subsidiarität (unten 2.). 13
20. Der Prozessführungsbefugnis der Klägerin steht der Vorrang der inneren Zuständigkeitsordnung der Gesellschaft entgegen. 14 a) Die Gesellschafterklage ist gegenüber einem Tätigwerden der zuständigen Gesellschaftsorgane, der Geschäftsführung oder der Gesellschafterversammlung, grundsätzlich subsidiär. Dieser Vorrang entfällt dann, wenn eine Klage der Gesellschaft undurchführbar, durch den Schädiger selbst vereitelt worden oder infolge der Machtverhältnisse in der Gesellschaft so erschwert ist, dass es für den betroffenen Gesellschafter ein unzumutbarer Umweg wäre, müsste er die Gesellschaft erst zu einer Haftungsklage zwingen (BGH, Urteil vom
21. Juni 1982 - II ZR 199/81, ZIP 1982, 1203, 1204; Urteil vom
22. November 2004 - II ZR 14/03, ZIP 2005, 320, 321; Urteil vom
23. Juli 2023 - II ZR 116/21, BGHZ 237, 331 Rn. 18). 15 An der Nachrangigkeit der Gesellschafterklage hat sich mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz - MoPeG) vom
24. August 2021 (BGBl. I S. 3436) nichts geändert. Nach § 715b Abs. 1 Satz 2 BGB kann jeder Gesellschafter einen Anspruch der Gesellschaft gegen einen Dritten geltend machen, wenn es der dazu berufene geschäftsführungsbefugte Gesellschafter pflichtwidrig unterlässt und der Dritte an dem pflichtwidrigen Unterlassen mitwirkte oder es kannte. Die Vorschrift, aber auch schon ihr Abs. 1 Satz 1 BGB bringt die Subsidiarität der Gesellschafterklage dadurch zum Ausdruck, dass sie die Prozessführungsbefugnis an ein pflichtwidriges Unterlassen des für die gerichtliche Geltendmachung zuständigen Gesellschaftsorgans knüpft (RegE eines Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts,BT-Drucks.19/27635, S. 155; zur Geltung des Subsidiaritätsgrundsatzes in der GmbH etwa Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht,
25. Aufl., § 14 Rn. 125; Reiss/Manolakis, NZG 2024, 330 Rn. 15, 21 ff.; Tödtmann/Pieper, NZG 2023, 641, 644). 16 b) An einem die Nachrangigkeit der Gesellschafterklage überwindenden Umstand fehlt es hier. Die Gesellschaft ist unter den gegebenen Umständen selbst ohne Weiteres in der Lage, die Beklagten nach § 43 Abs. 2 GmbHG haftbar zu machen. 17 aa) Nach der Rechtsprechung des Senats erübrigt sich ein Geltendmachungsbeschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG in der zweigliedrigen GmbH, wenn der andere Gesellschafter einem Stimmrechtsausschluss nach § 47 Abs. 4 GmbHG unterliegt, weil die Beschlussfassung in diesem Fall eine überflüssige Formalität bedeuten würde (BGH, Urteil vom
26. Februar 1991 - II ZR 246/89, ZIP 1991, 582, 583; Urteil vom
27. November 2004 - II ZR 14/03, ZIP 2005, 320, 321). Unter diesen Umständen bedarf es deshalb auch keiner Beschlussfassung über die Bestellung eines Prozessvertreters. 18