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BGH XII ZB 28/23

KORE700852025 ECLI:DE:BGH:2024:271124BXIIZB28.23.0 BGH 12. Zivilsenat 20241127 XII ZB 28/23 Beschluss § 1361b Abs 3 S 2 BGB vorgehend OLG München, 19. Dezember 2022, Az: 26 UF 995/22vorgehend AG Münch

§ 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB grundsätzlich nicht mehr in Betracht (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 199, 322 = Fam

RZ 2014, 460 Rn. 10). Insoweit besteht ein Vorrang der Unterhaltsregelung vor der Nutzungsvergütung, um zwischen den Ehegatten einen angemessenen Ausgleich für den Wohnvorteil zu bewirken. 12 c) In Rechtsprechung und Schrifttum uneinheitlich beurteilt wird demgegenüber die Frage, wie sich das Fehlen einer Unterhaltsregelung auf den Anspruch auf Nutzungsentschädigung auswirkt, und zwar insbesondere dann, wenn der in der Wohnung verbliebene Ehegatte geltend macht, durch die Verpflichtung zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung (vermehrt) unterhaltsbedürftig zu werden. 13 Teilweise wird - mit dem Beschwerdegericht - die Ansicht vertreten, dass dem Anspruch des weichenden Ehegatten auf Zahlung

§ 1361b Abs.

3 Satz 2 BGB generell keine ungeregelten Unterhaltsansprüche des in der Wohnung verbliebenen Ehegatten entgegengehalten werden könnten (vgl. BeckOGK/Erbarth [Stand:

  1. November 2024] § 1361 b BGB Rn. 354). 14 Die abweichende Auffassung stellt demgegenüber darauf ab, dass sich das, was der Billigkeit im Sinne von § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB entspreche, in der Regel nicht ohne Berücksichtigung der unterhaltsrechtlichen Seite feststellen lasse. Geboten sei eine einheitliche wirtschaftliche Betrachtungsweise, welche in den Blick nehme, ob der in der Ehewohnung verbliebene Ehegatte im Falle der Zahlung einer Nutzungsentschädigung gegen den anderen Ehegatten einen Anspruch auf Trennungsunterhalt hätte, ohne dass es dabei entscheidend auf die tatsächliche Geltendmachung dieses Unterhaltsanspruchs ankäme (vgl. OLG Frankfurt Beschluss vom
  2. Mai 2012 - 4 UF 14/12 - juris Rn. 31; Staudinger/Voppel BGB [2024] § 1361 b Rn. 71; Grüneberg/Götz BGB
  3. Aufl. § 1361 b Rn. 20; jurisPK-BGB/Faber [Stand:
  4. November 2022] § 1361 b Rn. 69; Schulz/Hauß Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung
  5. Aufl.
  6. Kap. Rn. 73; Cirullies NZFam 2014, 381). 15 Eine weitere Ansicht hält fiktive Trennungsunterhaltsansprüche des in der Wohnung verbliebenen Ehegatten im Rahmen der gemäß § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB anzustellenden Billigkeitsabwägung zwar grundsätzlich für beachtlich, will solche Ansprüche aber bei schwierig zu beurteilenden unterhaltsrechtlichen Fragestellungen - wie beispielsweise der Zurechnung fiktiver Einkünfte - außer Betracht lassen (vgl. Wever Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts
  7. Aufl. Rn. 221; vgl. auch OLG Brandenburg Beschluss vom
  8. Juni 2020 - 9 UF 154/18 - juris Rn. 17; KG FamRZ 2015, 1191, 1192; Erman/Kroll-Ludwigs BGB
  9. Aufl. § 1361 b BGB Rn. 13; Johannsen/Henrich/Althammer/Dürbeck Familienrecht
  10. Aufl. § 1361 b BGB Rn. 39). 16 d) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts kann die Frage nach der Billigkeit der Nutzungsentschädigung gemäß § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB grundsätzlich nicht unabhängig von den unterhaltsrechtlichen Verhältnissen der Beteiligten beurteilt werden. 17

(1)Gerade in Fällen, in denen der eigentlich einkommensschwächere Ehegatte im Hinblick auf den von ihm gezogenen Wohnvorteil auf die Geltendmachung von Trennungsunterhalt verzichtet hat, kann es nicht der Billigkeit entsprechen, ihn zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung zu verpflichten, die ihm anschließend als Ergebnis eines gesonderten Trennungsunterhaltsverfahrens wieder zufließen müsste (vgl. KG FamRZ 2015, 1191, 1192). Vielmehr dürfte es in diesen Fällen sachgerecht sein, die Wohnungsüberlassung - auch im wohlverstandenen Interesse der Ehegatten an der Vermeidung von (weiteren) Rechtsstreitigkeiten - als Teil der Unterhaltsgewährung anzusehen und im Hinblick darauf gegebenenfalls von der Festsetzung einer gesonderten Vergütung für die Nutzung der Wohnung abzusehen (vgl. Wever Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts 8. Aufl. Rn. 221). 18
(2)Im Übrigen trägt der weichende Ehegatte die Feststellungslast für die Billigkeit einer von ihm begehrten Nutzungsentschädigung (vgl. OLG Saarbrücken FamRZ 2014, 1636; OLG Frankfurt FamRZ 2011, 373, 374; Staudinger/Voppel BGB [2024] § 1361 b Rn. 76; BeckOGK/Erbarth [Stand: 1. November 2024] § 1361 b BGB Rn. 331). Würde die nach § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB gebotene Billigkeitsprüfung von vornherein um die Würdigung der unterhaltsrechtlichen Situation der Beteiligten verkürzt, führte dies zu einer Begünstigung des Anspruchstellers, für die es keine sachliche Rechtfertigung gibt. Es bestehen insbesondere keine zwingenden verfahrensrechtlichen Gründe, die der Berücksichtigung eines hypothetischen Trennungsunterhaltsanspruchs des in der Wohnung verbliebenen Ehegatten im Verfahren um das Begehren des weichenden Ehegatten nach Zahlung einer Nutzungsentschädigung entgegenstehen könnten. 19 (a) Richtig ist zwar, dass das Verfahren betreffend die Zuerkennung

§ 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB eine Ehewohnungssache (§§ 111 Nr. 5, 200 Abs. 1 Nr. 1 Fam

FG) und damit eine Familiensache der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist, für die uneingeschränkt die Verfahrensvorschriften des Familienverfahrensgesetzes gelten, wohingegen es sich bei einer Unterhaltssache nach §§ 112 Nr. 1 Alt. 1, 231 Abs. 1 Nr. 2 FamFG um eine Familienstreitsache handeln würde, auf die wegen der Verweisung in § 113 Abs. 1 FamFG weitestgehend die Vorschriften der Zivilprozessordnung Anwendung finden. Aus den unterschiedlichen Verfahrensgrundsätzen folgt nach allgemeiner und zutreffender Ansicht, dass in einem Ehewohnungsverfahren, welches den Anspruch auf Zahlung von Nutzungsentschädigung nach § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB zum Gegenstand hat, grundsätzlich weder ein Widerantrag auf Trennungsunterhalt gestellt noch über eine Aufrechnung mit Gegenforderungen auf Trennungsunterhalt entschieden werden kann (vgl. OLG Koblenz FamRZ 2020, 239, 240; OLG Brandenburg Beschluss vom

  1. Februar 2013 - 3 UF 95/12 - juris Rn. 63 f.; Borth in Musielak/Borth/Frank FamFG
  2. Aufl. § 111 Rn. 10; Jauernig/Budzikiewicz BGB
  3. Aufl. § 1361 b Rn. 8; Grandke in Scholz/Kleffmann Praxishandbuch Familienrecht [Stand: Mai 2024] Teil D Ehewohnung, Haushaltsgegenstände und Gewaltschutz Rn. 12; Wever FamRZ 2020, 885, 886; Splitt FF 2020, 92, 97; vgl. auch OLG Frankfurt FamRZ 2016, 57, 58). 20 (b) Es ist allerdings sowohl materiell-rechtlich als auch verfahrensrechtlich ein Unterschied, ob entstandene Unterhaltsansprüche selbständig - sei es im Wege des Widerantrages, sei es im Wege der Aufrechnung - verfolgt werden oder ob (lediglich) Betrachtungen zu hypothetischen Unterhaltsansprüchen im Rahmen einer Billigkeitsabwägung anzustellen sind. Das Erfordernis, auf gerichtlichen Ermittlungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Verfahrensbeteiligten beruhende Billigkeitsentscheidungen zu treffen, kann sich auch in anderen Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit in vielfältiger Hinsicht ergeben, beispielsweise im Zusammenhang mit der Anwendung der Härteklausel des § 27 VersAusglG in Versorgungsausgleichssachen. Dem Verfahren in den Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit und dessen maßgeblichen Verfahrensgrundsätzen sind deshalb (auch) die Aufklärung und rechtliche Beurteilung von unterhaltsrechtlich relevanten Sachverhalten nicht von vornherein fremd. 21

(3)Damit ist allerdings noch nicht gesagt, dass rechtlich und tatsächlich besonders schwierig zu beurteilende Fragen des Unterhaltsrechts im Ehewohnungsverfahren in allen Einzelheiten und abschließend geklärt werden müssten. Denn als (bloßes) Kriterium für die im Rahmen des § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB vorzunehmende Billigkeitsabwägung genügt auch eine anhand der gewonnenen Erkenntnisse über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Ehegatten überschlägig vorgenommene Prüfung, ob und gegebenenfalls in welcher Größenordnung dem in der Wohnung verbliebenen Ehegatten im Falle der Verpflichtung zur Zahlung von Nutzungsentschädigung (hypothetische) Ansprüche auf Trennungsunterhalt gegen den weichenden Ehegatten zustehen würden. 22 e) Den dargestellten Anforderungen genügt die angefochtene Entscheidung nicht. Die Ehefrau hat im instanzgerichtlichen Verfahren unter Vorlage einer Unterhaltsberechnung behauptet, dass sie selbst bei Zurechnung des vollen Mietwerts der Ehewohnung schon ohne Zahlung der von dem Ehemann verlangten Nutzungsentschädigung unterhaltsbedürftig gewesen sei. Es ist dem Gericht auch in einem Ehewohnungsverfahren anzusinnen, die gebotenen Ermittlungen zu den Einkünften der Beteiligten und den berücksichtigungsfähigen Abzugspositionen durchzuführen und zumindest summarisch die damit zusammenhängenden unterhaltsrechtlichen Beurteilungen anzustellen. Das gilt unter den hier obwaltenden Umständen auch für die Beurteilung der zwischen den Beteiligten offensichtlich streitigen Frage, ob die Ehefrau mit ihrer Teilzeitbeschäftigung als Flugbegleiterin und ihrer Nebentätigkeit als Erzieherin im Kindergarten ihrer Erwerbsobliegenheit vollständig genügt. 23
  1. Die angefochtene Entscheidung kann daher keinen Bestand haben. Sie ist nach § 74 Abs. 5 FamFG aufzuheben und die Sache ist gemäß § 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. 24 Die Sache ist nicht in dem Sinne entscheidungsreif (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG), dass der Zahlungsantrag des Ehemanns auf der Grundlage der vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen zu den Einkommensverhältnissen der Ehefrau allein wegen ihres wirtschaftlichen Unvermögens zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung zurückzuweisen wäre, auch wenn sich zu ihren Gunsten kein (hypothetischer) Trennungsunterhaltsanspruch errechnen ließe. Die fehlende Leistungsfähigkeit des in der Wohnung verbliebenen Ehegatten kann es für sich genommen nicht dauerhaft rechtfertigen, dass dieser unentgeltlich in der Ehewohnung verbleibt (vgl. Johannsen/Henrich/Althammer/Dürbeck Familienrecht
  2. Aufl. § 1361 b BGB Rn. 36; Billhardt jurisPR-FamR 19/2023 Anm. 2). Insoweit müsste im vorliegenden Fall insbesondere berücksichtigt werden, dass der Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung erstmals ein Jahr nach dem Auszug des Ehemanns aus der gemeinsamen Wohnung geltend gemacht wurde, Wohnbelange des gemeinsamen Kindes nach dem Umzug des Sohnes zum Ehemann insoweit nicht mehr zu berücksichtigen sind und die Ehewohnung jedenfalls für die Deckung angemessener Wohnbedürfnisse der alleinlebenden Ehefrau ersichtlich zu groß ist. 25
  3. Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen (§ 74 Abs. 7 FamFG). Guhling Klinkhammer Botur Pernice Recknagel http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE700852025&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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