folgend Stehle/Betzer-Gutachen) und ein im Juli 2021 erstelltes Gutachten zur Ermittlung der Zuschläge für unternehmerische Wagnisse von Strom- und Gasnetzbetreibern ein (
folgend Frontier-Gutachten).
dem am
folgend GEODE-Gutachten), ein Gutachten zur Bestimmung der Marktrisikoprämie auf Basis internationaler Daten vom 16. März 2021 (
folgend erstes Oxera-Gutachten), ein Gutachten zum Vergleich internationaler Eigenkapitalzinssätze vom 10. Juni 2021 (
folgend NERA-Gutachten), eine gutachtliche Stellungnahme zur kapitalmarktkonformen Ermittlung CAPM-basierter Eigenkapitalkosten im Rahmen der Erlösobergrenzenregulierung für die 4. Regulierungsperiode vom 9. Juli 2021 (
folgend ValueTrust-Gutachten), ein Gutachten zur Bestimmung des Wagniszuschlags vom 19. August 2021 (
folgend zweites Oxera-Gutachten), ein Gutachten zur Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für Stromnetzbetreiber vom 23. August 2021 (
folgend bne-Gutachten) und ein Gutachten mit dem Titel Assessment of BNetzA’s/Frontier’s position on a DMS-based MRP vom 24. August 2021 (
folgend DMS-Gutachten). 3 Die Gutachter der Bundesnetzagentur setzten sich in drei Stellungnahmen vom
folgend Festlegung) hat die Bundesnetzagentur die Eigenkapitalzinssätze gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV für die vierte Regulierungsperiode auf 5,07 % für Neu- und auf 3,51 % für Altanlagen festgelegt, jeweils vor Steuern. Dabei hat die Bundesnetzagentur zur Ermittlung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse das Capital Asset Pricing Model (
folgend CAPM) herangezogen und als Datengrundlage die Studie Credit Suisse Global Investment Returns Yearbook 2021 von Dimson, Marsh und Staunton (
folgend DMS-Studie sowie DMS-Datenreihen) verwendet. 4 Die Betroffene, die ein Elektrizitätsverteilernetz betreibt, hat - wie auch zahlreiche weitere Netzbetreiber - die Festlegung mit der Beschwerde angegriffen. Das Beschwerdegericht hat den Beschluss der Bundesnetzagentur aufgehoben und diese zur Neubescheidung verpflichtet. Dagegen wenden sich die Bundesnetzagentur und die Betroffene mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Die Bundesnetzagentur strebt die Zurückweisung der Beschwerde der Betroffenen an. Die Betroffene begehrt, die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung unter Berücksichtigung weiterer, vom Beschwerdegericht abweichend beurteilter rechtlicher Gesichtspunkte sowie hilfsweise zur Abänderung der Festlegung gemäß § 29 Abs. 2 EnWG zu verpflichten. 5 B. Beide Rechtsbeschwerden sind zulässig. Nur diejenige der Bundesnetzagentur ist begründet. 6 I. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, § 7 Abs. 4 und 5 StromNEV beanspruchten auch
dem Urteil des Unionsgerichtshofs vom
träglichen Regulierung käme. Die Festlegung sei formell rechtmäßig. Es liege weder ein Verstoß gegen die Anhörungspflicht vor, noch führe der Umstand zur Rechtswidrigkeit, dass die dem Bundeskartellamt gesetzte Frist zur Stellungnahme lediglich vier Tage betragen habe. Die Festlegung sei aber materiell rechtswidrig. Zwar hätten die Einwände gegen die Methodik der Bundesnetzagentur keinen Erfolg. Es sei nicht zu beanstanden, dass diese zur Ermittlung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse das CAPM herangezogen habe. Die Ableitung der Marktrisikoprämie aus langfristigen historischen Datenreihen und die Verwendung der wissenschaftlich allgemein anerkannten DMS-Studie sei nicht zu beanstanden. Deren konkrete Anwendung sei methodisch geeignet, einen den Anforderungen von § 7 Abs. 5 StromNEV genügenden Wagniszuschlag zu ermitteln. Zulässig sei bei einer weltweiten Betrachtung die Verwendung des DMS World Bond Index als risikolosem Zinssatz und der Ansatz des sich aus dem arithmetischen und dem geometrischen Mittel ergebenden Mittelwerts ("Mittel der Mittel") als Marktrisikoprämie. Die Ermittlung des Aufschlags auf den Wagniszuschlag und dessen Höhe sei nicht zu beanstanden. Das Vorgehen der Bundesnetzagentur sei mit der Vorgabe des § 7 Abs. 5 Nr. 2 StromNEV zur Berücksichtigung der Eigenkapitalzinssätze ausländischer Regulierungsbehörden zu vereinbaren. Die Bundesnetzagentur habe es aber rechtswidrig unterlassen, die von ihr anhand einer einzigen, wenn auch vertretbar gewählten Methode ermittelte Marktrisikoprämie weiter abzusichern. Es habe eine ergänzende Plausibilisierung zu erfolgen, weil konkrete Anhaltspunkte eine Überprüfung des ermittelten Ergebnisses zwingend erforderten. 7 II. Diese Bewertung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur nicht stand. 8 1.
WG 2021 werden die Netzentgelte unter Berücksichtigung einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet. Der auf Neuanlagen anwendbare Eigenkapitalzinssatz darf gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nicht überschreiten. Die Höhe des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse ist
NEV insbesondere unter Berücksichtigung der Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und der Bewertung von Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen auf diesen Märkten, der durchschnittlichen Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten und der beobachteten und quantifizierbaren unternehmerischen Wagnisse zu ermitteln. 9 2. Zutreffend hat das Beschwerdegericht angenommen, dass diese Regelungen auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 2. September 2021 (C-718/18, RdE 2021, 534 Rn. 112 bis 138) weiterhin Anwendung finden (st. Rspr., BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 Rn. 14 mwN - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; vom 7. Dezember 2021 - EnVR 6/21, WM 2023, 630 Rn. 9 mwN - Kapitalkostenabzug; vom 26. September 2023 - EnVR 43/22, RdE 2023, 481 Rn. 10 - Effizienzvergleich II; vom 30. Januar 2024 - EnVR 32/22, RdE 2024, 167 Rn. 10 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV). Die dagegen erhobenen Einwendungen geben keine Veranlassung zu einer anderen Beurteilung. Es ergibt sich aber auch nichts Anderes, wenn unterstellt wird, dass die Entscheidung des Gerichtshofs einer weiteren Geltung der regulierungsrechtlichen Verordnungen entgegensteht. 10
prüfung der Regulierungsentscheidung sonst unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt hat (vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom
der Rechtsprechung des Senats ist die Entscheidung der Regulierungsbehörde rechtsfehlerfrei, wenn sie sich anerkannter wissenschaftlicher Methoden bedient, diese in Einklang mit den Vorgaben aus § 21 Abs. 2 EnWG 2021 und § 7 Abs. 4 und 5 StromNEV anwendet und wenn keine konkreten Anhaltspunkte dafür feststellbar sind, dass die sich hieraus ergebende Höhe der Eigenkapitalverzinsung gleichwohl das Ziel einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals verfehlt (BGH, Beschlüsse vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13, ZNER 2015, 116 Rn. 80 - Thyssengas GmbH; RdE 2019, 456 Rn. 44 - Eigenkapitalzinssatz II). 15
dem derzeitigen Stand der Wissenschaft nur unter Zuhilfenahme von ökonomischen Methoden und Modellen ermittelt werden können. Bei der Erfassung ökonomischer Gegebenheiten und Zusammenhänge gibt es aber regelmäßig nicht die eine richtige und in jeder Hinsicht zuverlässige Methode. Es liegt in der Natur komplexer ökonomischer Analysen, dass sie aus einer Vielzahl - teilweise Hunderten oder sogar Tausenden - von einzelnen methodischen Analyseschritten bestehen, angefangen von der Auswahl der verwendeten Methoden und deren Ausgestaltung über die Auswahl und Beschaffung der erforderlichen Datengrundlagen, der Plausibilisierung der erhobenen Daten und der konkreten Anwendung der Methode oder des Modells. Bei jedem dieser Analyseschritte kann der Anwender des wissenschaftlich anerkannten Modells oder der wissenschaftlich anerkannten Methode unterschiedliche (wertende) Entscheidungen treffen, für die es im Einzelnen keine wissenschaftlichen Vorgaben gibt, sondern die in seinem ökonomischen und prognostischen Ermessen liegen und von denen er glaubt, dass sie die Wirklichkeit am besten abzubilden geeignet sind (vgl. zu sogenannten Forscherfreiheitsgraden etwa Heusel/Hildebrand/Mattes, WuW 2024, 379, 382 f. mwN). Müsste jede dieser Einzelentscheidungen einer gerichtlichen Voll- und Zweckmäßigkeitskontrolle unterzogen werden, wäre eine im überragenden Gemeinwohlinteresse an der sicheren und preisgünstigen Versorgung mit Energie liegende Regulierung gemäß § 1 Abs. 2 EnWG in Verbindung mit Art. 58, 59 RL (EU) 2019/944 nicht möglich. Das liegt in dem erheblichen Aufwand begründet, der mit der umfassenden Aufarbeitung aller möglicherweise geeigneten, in der Wissenschaft diskutierten Verfahren und Modelle und deren Überprüfung auf ihre Anwendbarkeit, die konkrete Modellierbarkeit, die Verlässlichkeit und die Robustheit danach zu gewinnender Ergebnisse verbunden wäre. Darin liegt der für die Freistellung der Rechtsanwendung von der gerichtlichen Voll- und Zweckmäßigkeitskontrolle erforderliche, hinreichend gewichtige und am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichtete Sachgrund, soweit es - wie etwa beim generellen sektoralen Produktivitätsfaktor gemäß § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG aF, § 9 ARegV oder bei der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze - um die Ermittlung von in die bei der Festlegung der Erlösobergrenzen verwendete Formel einzustellenden Einzelwerten und damit um einen (punktuellen) tatbestandlichen Beurteilungsspielraum geht (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2021 - EnVR 7/20, BGHZ 228, 286 Rn. 21 f. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; siehe BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08, BVerfGK 19, 229 Rn. 28 bis 43; BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50/15, BVerwGE 156, 75 Rn. 32 sowie dazu Hahn, juris PR-BVerwG 25/2016 Anm. 5; Hahn in Säcker/Körber, TKG, 4. Aufl., vor § 217 Rn. 1 bis 6, 13, 19). Da alle Analyseschritte rechtlich eine Methodenwahl darstellen, findet die Auswahl- und Anwendungsfreiheit der Regulierungsbehörde auch bei jedem Analyseschritt ihre Grenze darin, dass nicht ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände dem von der Regulierungsbehörde gewählten so deutlich überlegen ist, dass letzteres nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann. Auch das Bundesverwaltungsgericht geht in vergleichbaren Fallgestaltungen davon aus, dass die Entscheidung der Regulierungsbehörde nur dann angreifbar ist, wenn den verschiedenen Belangen, die bei einer Modellierung berücksichtigt werden sollen, auf andere Weise "eindeutig besser hätte Rechnung getragen werden können" oder es eine "eindeutig vorzugswürdige" Weise gibt, gegenläufige Ziele, Interessen oder Belange in Ausgleich zu bringen (BVerwG, Urteil vom 29. März 2023 - 6 C 21/21, BVerwGE 178, 126 Rn. 47, 50, 82). 17 cc) Aus Rechtsgründen ist die Plausibilisierung des Ergebnisses, das die Regulierungsbehörde durch die beanstandungsfreie Auswahl und Anwendung einer Methode erzielt, daher nur dann geboten, wenn Umstände vorliegen, die dies
den für die Überprüfung der Festlegung geltenden Grundsätzen als zwingend erscheinen lassen. Da das Tatgericht der Regulierungsbehörde die Anwendung einer anderen, nicht greifbar überlegenen Methode nicht vorgeben darf, darf es ihr auch eine Methodenmischung oder eine Korrektur des in fehlerfreier Anwendung des geeigneten methodischen Ansatzes gewonnenen Ergebnisses anhand anderer Methoden nur aufgeben, wenn es dafür Umstände anführen kann, die das Ergebnis der Regulierungsbehörde als nicht mehr mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar erscheinen lassen (BGH, RdE 2020, 319 Rn. 34 f. - Eigenkapitalzinssatz III). Das gilt insbesondere dann, wenn - wie auch hier - die weiteren in Betracht kommenden Methoden ihrerseits (erheblichen) fachlichen Bedenken unterliegen (vgl. BGH, RdE 2019, 456 Rn. 54, 111 bis 115 - Eigenkapitalzinssatz II; RdE 2020, 319 Rn. 35 - Eigenkapitalzinssatz III; Beschluss vom 17. Dezember 2024 - EnVR 79/23 Rn. 43 z. Veröff. best.; Festlegung S. 11). 18 b) Im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Festlegung vorliegende Umstände, die eine Plausibilisierung als zwingend erscheinen ließen, hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt. Die von ihm getroffenen Feststellungen tragen nicht die rechtliche Schlussfolgerung, es sei eine zusätzliche Plausibilisierung durch die Anwendung anderer Methoden erforderlich. 19 aa) Zutreffend geht das Beschwerdegericht - das dies allerdings letztlich hat dahinstehen lassen - davon aus, dass es für die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Festlegung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihres Erlasses ankommt.
allgemeinen Grundsätzen bestimmt sich der maßgebliche Zeitpunkt, auf den bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage abzustellen ist, in erster Linie
dem materiellen Recht (BGH, Beschlüsse vom
NEV entscheidet die Regulierungsbehörde über die Eigenkapitalzinssätze vor Beginn einer Regulierungsperiode. Die Festsetzung erfolgt gemäß § 29 Abs. 1 EnWG 2021 einheitlich gegenüber allen Netzbetreibern. § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG 2021 erlaubt der Regulierungsbehörde, von ihr festgelegte oder genehmigte Bedingungen und Methoden
träglich zu ändern, soweit dies erforderlich ist, um sicherzustellen, dass sie weiterhin den Voraussetzungen für eine Festlegung oder Genehmigung genügen. Mit diesen Regelungen wäre es unvereinbar, bei der gerichtlichen Überprüfung der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze jeweils auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen. Dies würde entgegen § 7 Abs. 6 Satz 1 StromNEV zur Maßgeblichkeit der
Beginn der Regulierungsperiode eingetretenen Sach- und Rechtslage führen. Zudem würden für die Festlegung entgegen § 29 Abs. 1 EnWG 2021 je
dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung unterschiedliche Beurteilungsgrundlagen gelten. 20 bb) Die Bundesnetzagentur rügt mit Recht, dass sich das Beschwerdegericht mit den Erwägungen, die die Bundesnetzagentur zur Angemessenheit des Eigenkapitalzinssatzes angestellt hat (Festlegung S. 45 bis 48), nicht ausreichend auseinandergesetzt hat. 21
dem oben Ausgeführten darauf - ebenso wie auf den Vortrag der betroffenen Netzbetreiber zum Teilverkauf der TransnetBW 2023 und der deutschen Tochtergesellschaft von Tennet 2024 - nicht ankommt, sind bei den Investitionen erneut wesentliche Steigerungen bis 2023 auf 6.989 Mio. € (Übertragungsnetzbetreiber) und 7.179 Mio. € (Verteilernetzbetreiber) erfolgt. Für 2024 sind Planwerte von 10.178 Mio. € und 8.601 Mio. € angegeben. 23 cc) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts lagen zum maßgeblichen Zeitpunkt keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich ein (behauptetes) Verzerrungspotential aus der methodischen Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur über den von ihr bereits vorgenommenen Ausgleich hinaus realisieren könnte. Damit sind die möglicherweise zu einer Unterschätzung des Wagniszuschlags führenden Unterschiede zwischen dem risikolosen Basiszinssatz gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV, der seit der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die dritte Regulierungsperiode von 2,49 % um 1,75 Prozentpunkte auf 0,74 % gesunken ist, und der relativ zu Bonds ermittelten Marktrisikoprämie angesprochen (siehe Beschlüsse vom 17. Dezember 2024 - EnVR 79/23 Rn. 34 bis 41, EnVR 91/23 Rn. 48 und EnVR 94/23 Rn. 60, jeweils z. Veröff. best.). Dies hat die Bundesnetzagentur indes durch die Erhöhung des Wagniszuschlags um 0,395 Prozentpunkte adressiert (Festlegung S. 21 unten, S. 38 bis 41). Den Umfang der Erhöhung hat die Bundesnetzagentur unter Einbeziehung des von den Netzbetreibern vorgelegten zweiten Oxera-Gutachtens ausführlich begründet. 24
vollziehbar begründet und sachangemessen angesehen. Dem widerspricht seine Annahme, es bestehe weiterhin und darüber hinaus ein Verzerrungspotential. Unberechtigt ist insbesondere die Beanstandung des Beschwerdegerichts, das Absinken des risikolosen Basiszinssatzes gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV um 1,75 Prozentpunkte werde durch die Anpassung des Wagniszuschlags um 0,375 Prozentpunkte nur zu einem Bruchteil kompensiert. Eine solche rechnerische Angleichung ist auf der Grundlage der Feststellungen des Beschwerdegerichts methodisch weder erforderlich noch geboten (siehe Beschlüsse vom 17. Dezember 2024 - EnVR 79/23 Rn. 34 bis 41, 45 bis 53, EnVR 91/23 Rn. 48 und EnVR 94/23 Rn. 61, jeweils z. Veröff. best). Sie stünde im Widerspruch zu seinen Feststellungen, dass der konkrete regulatorische Kontext im Streitfall eine Anwendung des CAPM mit unterschiedlichen risikolosen Zinssätzen rechtfertigt, die sich in Ermittlungsmethodik und Höhe unterscheiden können, sowie kein über den vorgenommenen Wagniszuschlag hinausgehender Anpassungsbedarf besteht. 25
NEV ist bei der Ermittlung des Zuschlags für netzbetriebsspezifische unternehmerische Wagnisse zwar auch die durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten zu berücksichtigen. Damit ist aber keine bestimmte Methode vorgegeben, mit der dies zu erfolgen hat. Insbesondere ist die Regulierungsbehörde nicht gehalten, anhand von Entscheidungen ausländischer Behörden einen Durchschnittswert zu bilden und sich an diesem zu orientieren. Vielmehr steht ihr auch insoweit ein Spielraum zu. Der in Ausübung dieses Spielraums gewählte Ansatz, im Hinblick auf unterschiedliche Zeitpunkte, Rahmenbedingungen und Herangehensweisen von einer umfassenden Analyse abzusehen und lediglich zu überprüfen, ob der mit Hilfe von CAPM und DMS ermittelte Zinssatz innerhalb der Bandbreite europäischer Vergleichsländer liegt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (BGH, RdE 2019, 456 Rn. 70 f. - Eigenkapitalzinssatz II; Beschluss vom 9. Juli 2019 - EnVR 41/18, ZNER 2019, 431 Rn. 70 f.). 28
dem Frontier-Gutachten und 3,74 % bis 8,7 %
dem NERA Gutachten, jeweils
Steuern) liegende Wert von 4,13 %
Steuern allein - ohne weitere Anhaltspunkte wie etwa Eigenkapitalknappheit - keinen Umstand dar, der
den obigen Grundsätzen eine Plausibilisierung zwingend gebieten könnte. 29 (
dem Frontier-Gutachten außerhalb der Bandbreite der Marktrisikoprämien der europäischen Vergleichsländer liegt, hat dies angesichts der von den Regulierungsbehörden verfolgten unterschiedlichen Ansätze (erst recht) keine Aussagekraft, zumal das Beschwerdegericht die mit der jeweiligen Marktrisikoprämie korrespondierenden Werte des Risikofaktors (Beta-Werte) nicht in seine Betrachtung einbezieht. 31 (c) Keinen Erfolg hat vor diesem Hintergrund der Einwand, die Prüfung der Angemessenheit der Eigenkapitalzinssätze gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG 2021 sei unvollständig und fehlerhaft, weil sie den internationalen Vergleich nicht einbeziehe und daher nicht alle betroffenen Belange in die Abwägung eingestellt worden seien. Die Bundesnetzagentur ist der in der Konsultation vorgebrachten Ansicht, allein der Abstand der Werte zum internationalen Durchschnitt erfordere eine weitere Auseinandersetzung mit dem Eigenkapitalzinssatz, wegen der begrenzten Aussagekraft eines internationalen Vergleichs bereits in der Festlegung entgegengetreten (Festlegung S. 42). Ihre Einschätzung, dass die festgelegten Zinssätze auch international höchst wettbewerbsfähig sind, stützt sie insbesondere auf die
dem verwendeten Modell in die Betrachtung einbezogene weltweite Marktrisikoprämie. Die Entscheidung über die Angemessenheit der Eigenkapitalzinssätze lässt danach keinen Abwägungsausfall oder -fehler erkennen und ist auch im Ergebnis nicht zu beanstanden. 32
den Feststellungen des Beschwerdegerichts erfüllt. Es hat ausgeführt, da sich die Mehrzahl der ausführlichen Stellungnahmen kommunaler Netzbetreiber inhaltlich entspreche und weitere Stellungnahmen im Wesentlichen die Ausführungen von Verbänden und die von diesen vorgelegten Gutachten in Bezug nähmen, sei ohne Weiteres
vollziehbar, dass die Bundesnetzagentur dazu in der Lage gewesen sei, in den 33 Werktagen zwischen dem Ende der Konsultation am
den obigen Maßstäben nicht verpflichtet, der DMS-Studie zugrundeliegende unveröffentlichte Einzeldaten zu beschaffen und den Netzbetreibern zur Verfügung zu stellen. 39
den nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts üblich, dass nicht alle Einzeldaten verfügbar sind. Dem ist die Rechtsbeschwerde nicht entgegengetreten. Entgegen der Ansicht der Betroffenen ist die Bundesnetzagentur
den obigen Maßstäben nicht verpflichtet, den Netzbetreibern Datengrundlagen von Drittanbietern, die aggregierte statistische Daten enthalten, in der Weise zugänglich zu machen, dass sie die unveröffentlichten Einzeldaten offenlegt, obwohl sie selbst über diese nicht verfügt. Die Ansicht, von Dritten aggregierte und veröffentlichte, allgemein anerkannte und verwendete statistische Daten dürften bei der Anwendung von ökonomischen und ökonometrischen Methoden und Modellen nicht verwendet werden, wenn nicht alle zugrundeliegenden Einzeldaten veröffentlicht und zudem überprüfbar sind, ist bereits in der Sache verfehlt (siehe BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2024 - EnVR 94/23, z. Veröff. best., Rn. 50). Es begründet daher keinen Anhörungs- oder Begründungsmangel, dass unveröffentlichte Einzeldaten den Netzbetreibern bei der Anhörung nicht zugänglich waren. 41
den oben genannten Maßstäben nicht gefordert. Im Übrigen macht die Rechtsbeschwerde schon nicht geltend, die betroffene Netzbetreiberin und ihre Berater hätten nicht über die DMS-Studie verfügt. Die Bundesnetzagentur hat darauf verwiesen, aus zahlreichen von den Netzbetreibern und ihren Verbänden eingereichten Gutachten und Stellungnahmen ergebe sich, dass diese die DMS-Studie zur Überprüfung herangezogen haben. Dem ist die Rechtsbeschwerde nicht entgegengetreten. 42 2. Das Beschwerdegericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die Festlegung nicht wegen einer Verletzung von § 58 Abs. 1 Satz 2 EnWG rechtswidrig ist.
dieser Vorschrift gibt die Bundesnetzagentur dem Bundeskartellamt und der Landesregulierungsbehörde, in deren Bundesland der Sitz des betroffenen Netzbetreibers belegen ist, rechtzeitig vor Abschluss des Verfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme. Das Bundeskartellamt und die Landesregulierungsbehörden haben den Entwurf der Festlegung am
ständiger Rechtsprechung des Senats bedeutet die Verpflichtung des zur Rechtskontrolle der Entscheidung der Regulierungsbehörde berufenen Gerichts zu überprüfen, ob die Regulierungsbehörde bei ihrer Entscheidung von einer zutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen ist, keine Verpflichtung zur vollständigen
prüfung der Validität der Datengrundlagen einer gewählten Methode. Die Regulierungsbehörde hat vielmehr gerade deshalb eine Methodenwahl zu treffen, weil es regelmäßig bei der Erfassung ökonomischer Gegebenheiten und Zusammenhänge nicht die eine richtige und in jeder Hinsicht zuverlässige Methode gibt. Die Validität der Datengrundlagen gehört zu den Umständen, die sie unter Berücksichtigung des Standes der wissenschaftlichen Erkenntnis zu prüfen und zu bewerten und zu anderen Gesichtspunkten wie der Datenverfügbarkeit, dem erforderlichen Ermittlungsaufwand sowie rechtlichen Vorgaben etwa zur Fehlertoleranz in Beziehung zu setzen hat. Dabei hat die Regulierungsbehörde den Stand der Wissenschaft zu berücksichtigen; zu seiner Fortentwicklung ist sie aber nicht verpflichtet. Die theoretische Möglichkeit eines ergebnisverzerrenden Einflusses nicht separat untersuchter, aber
der Datenlage auch nicht ohne weiteres untersuchbarer Variablen ist kein konkreter Anhaltspunkt dafür, dass die Verwendung einer bestimmten Datengrundlage eine Abschätzung nicht sachgerecht erlaube und veranlasst daher keinen weiteren Aufklärungsbedarf (BGHZ 228, 286 Rn. 19, 44, 146 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; RdE 2022, 119 Rn. 39 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; RdE 2024, 167 Rn. 137 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV). 45 b)
den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts ist nicht ersichtlich, dass es eine andere Datenquelle gibt, die insbesondere im Hinblick auf den Umfang und die Qualität der verfügbaren Daten mit den DMS-Datenreihen vergleichbar ist, zusätzlich Gewichtungsfaktoren anbietet und deshalb greifbar überlegen ist. 46 aa) Der Verwendung der DMS-Datenreihen steht die Auswahl der dort für 2021 berücksichtigten 90 Länder einschließlich Russland und China nicht entgegen. 47
einem vollständig diversifizierten Weltmarktportfolio und mithin unter Einschluss der Entwicklungs- und Schwellenländer bestimmt und sodann durch einen Risikofaktor (Betafaktor) an die Renditeerwartung einer Investition in einen deutschen Netzbetreiber angepasst (Festlegung S. 10, 12, 25). 48
dem methodischen Ansatz der Bundesnetzagentur die Marktrisikoprämie
einem vollständig diversifizierten Weltmarktportfolio bestimmt wird. 49
vollziehbar, wird mit diesen Einwänden kein Rechtsfehler aufgezeigt. Sie ziehen die Eignung der - wie oben ausgeführt dem Stand der Wissenschaft entsprechenden und weithin verwendeten - DMS-Studie als Datengrundlage in Zweifel, ohne darzulegen, dass es eine greifbar bessere Datengrundlage gibt. Mit den Datenreihen von Jordà, Schularick und Taylor (
folgend JST-Daten) haben sich sowohl die Bundesnetzagentur (Festlegung S. 21) als auch das Beschwerdegericht auseinandergesetzt. Die JST-Daten sind den DMS-Daten nicht überlegen, da sie Daten in langen Zeiträumen nur für wenige Länder enthalten, die Daten zudem nur bis 2017 reichen und aufgrund des Fehlens bestimmter Länder das Risiko einer systematischen Überschätzung (sogenannter Survivorship Bias) besteht. Dem ist die Rechtsbeschwerde nicht durchgreifend entgegengetreten. Mit den von der Rechtsbeschwerde erhobenen Einwänden ist lediglich die Selbstverständlichkeit angesprochen, dass eine Schätzung unter Zuhilfenahme ökonomischer und ökonometrischer Modelle und Methoden und damit auch statistischer Daten stets nur eine Annäherung an die Wirklichkeit darstellen und sie niemals vollständig abbilden kann. 51 cc) Der Bundesgerichtshof hat die Verwendung der DMS-Datenreihen und die in der DMS-Studie gewählte Vorgehensweise zur Bereinigung von Wechselkursschwankungen bereits für die erste und dritte Regulierungsperiode gebilligt (BGH, ZNER 2015, 116 Rn. 37 bis 39 - Thyssengas GmbH; RdE 2019, 456 Rn. 122 f. - Eigenkapitalzinssatz II). Danach vermag die Darlegung einer anderen Methodik zur Berücksichtigung von Wechselkurseffekten weiterhin nicht die Rechtswidrigkeit der Verwendung der DMS-Datenreihen zu belegen, weil deren greifbare Überlegenheit
den Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht dargelegt ist; übergangener Vortrag wird von der Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt (Festlegung S. 25). Unschädlich ist auch, dass die Umlaufrendite frei von Wechselkurseffekten ist, während bei der Bestimmung der Marktrisikoprämie solche bestehen. Denn der Basiszins und der Zuschlag zur Abdeckung unternehmerischer Wagnisse sind
NEV grundsätzlich getrennt voneinander zu ermitteln (BGH, RdE 2019, 456 Rn. 52 - Eigenkapitalzinssatz II; Beschluss vom
prüfung der Regulierungsentscheidung sonst unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt hat (siehe oben Rn. 12). 53 a) Keinen Erfolg hat der auf das DMS-Gutachten gestützte Einwand der Rechtsbeschwerde, die Heranziehung von langfristigen Anleihen (Bonds) als risikolosem Zinssatz zur Schätzung der Marktrisikoprämie innerhalb des CAPM sei nicht sachgerecht und es fänden besser kurzfristige Anleihen (Bills) Verwendung. Damit hat sich das Beschwerdegericht ausführlich auseinandergesetzt und festgestellt, dass kurzfristige Anleihen im regulatorischen Bereich keinen greifbar überlegenen Schätzer darstellen. Die Gutachter der Bundesnetzagentur stellten die auch in der Regulierungspraxis anderer Länder anerkannte maßgebliche Perspektive des langfristigen Investors und die Konsistenz zum Basiszinssatz in den Vordergrund. Es sei nicht ersichtlich, dass das Maß der Risikolosigkeit für die Eignung der herangezogenen Rendite zur Abschätzung der Marktrisikoprämie deutlich höher zu gewichten wäre als die Laufzeit der Anleihen. Dabei verdeutlichten die unterschiedlichen methodischen Ansätze der Gutachter, dass sich die jeweils erforderlichen Anpassungen ähnlich kontrovers diskutieren ließen. Damit setzt sich die Rechtsbeschwerde nicht auseinander. Sie nimmt lediglich auf das DMS-Gutachten Bezug und setzt ihre eigene Wertung an die Stelle derjenigen des Beschwerdegerichts, zeigt aber keinen
den obigen Grundsätzen beachtlichen Rechtsfehler, insbesondere keine greifbar überlegene Methode auf. 54 b) Nicht durchgreifend ist die Rüge der Rechtsbeschwerde, die Verwendung der DMS-Datenreihen sei fehlerhaft, weil der Vergleich eines
Marktkapitalisierung gewichteten Weltaktienportfolios mit einem
Bruttoinlandsprodukt gewichteten Weltanleiheportfolio nicht sachgerecht sei. Das Beschwerdegericht hat dazu festgestellt, der Grund für die Gewichtung der Anleihen
dem Bruttoinlandsprodukt sei die mangelnde Datenverfügbarkeit der Marktkapitalisierung von Anleihen. Die gewählten Gewichtungsschemata nutzten die besten verfügbaren Datenquellen und trügen damit zur Verbesserung der DMS-Datenreihen bei, die Inkonsistenz könne daher in Kauf genommen werden. Soweit die Rechtsbeschwerde zur Begründung am Beispiel Chinas und der USA ausführt, dass verschiedene Gewichtungsfaktoren zu einem unterschiedlichen Gewicht der Länder in den Indizes führen, setzt sie sich mit diesen Ausführungen des Beschwerdegerichts nicht auseinander und zeigt keinen beachtlichen Rechtsfehler auf. Zudem wird - ohne dass es darauf noch ankommt - eine Verzerrung der Marktrisikoprämie durch den Vortrag nicht
vollziehbar dargestellt, weil die Rechtsbeschwerde eine höhere Rendite der durch die Gewichtung unterrepräsentierten Anleihen unterstellt. Das Beschwerdegericht hat aber, der Bundesnetzagentur folgend, festgestellt, dass keine Anhaltspunkte für eine Unterschätzung der Marktrisikoprämie von Ländern mit geringerem Rating bestehen, die auf eine Überschätzung der Anleiherendite infolge von Länderrisikoprämien als Abzugsfaktor hinweisen könnten (siehe auch Beschluss vom 17. Dezember 2024 - EnVR 91/23, z. Veröff. best., Rn. 38 bis 40; Festlegung S. 23). 55
haltigkeit garantiert (OLG Düsseldorf, Beschluss vom
wirkungen der Covid-19 Pandemie schon deshalb, weil die Bundesnetzagentur diese erst
Erlass der Festlegung eingetretenen Umstände bei ihrem Erlass nicht berücksichtigen konnte (siehe Rn. 62). 60 b) Soweit die Rechtsbeschwerde rügt, aufgrund der Unterschiede der Restlaufzeiten sei der von den Gutachtern der Bundesnetzagentur durchgeführte Vergleich nicht sachgerecht und es werde nicht erläutert, warum die Vergleichszeiträume zur Bestimmung der Verfügbarkeitsprämie (Convenience Yield) nicht länger seien, zeigt sie keinen Rechtsfehler auf. Angesichts der vom Beschwerdegericht für gleichwertig gehaltenen Methodik war die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur, einen Zuschlag in Höhe des arithmetischen Mittels zwischen dem im zweiten Oxera-Gutachten ermittelten Anpassungsbedarf und dem sich letztlich unter Berücksichtigung beider Gutachterkonsortien vertretbar ergebenden geringstmöglichen Anpassungsbedarf von Null vorzunehmen,
der Beurteilung des Beschwerdegerichts
vollziehbar und sachangemessen. Vor diesem Hintergrund gab es weder tatsächlich noch
den maßgeblichen Grundsätzen rechtlich Veranlassung für eine weitere Prüfung im Hinblick auf die Abweichungen in der Methodik. Soweit die Rechtsbeschwerde rügt, das Beschwerdegericht habe die von der Beschwerde vorgebrachten Argumente nicht gewürdigt, nimmt sie diese nicht in Bezug; das in der Rechtsbeschwerde enthaltene Vorbringen ist daher nicht erheblich. 61 c) Die auf die Verhältnisse der Gasnetzbetreiber gestützte Rüge der Rechtsbeschwerde hat für die Elektrizitätsversorgungsnetze keine Relevanz. Das Beschwerdegericht hat festgestellt, dass die zu erwartende Neugestaltung des Regulierungsrahmens, die zum Zeitpunkt der Festlegung erkennbaren Auswirkungen der COVID-19 Pandemie und die Ausrichtung an den sogenannten Environmental-Social-Governance-Kriterien auf der Grundlage der
vollziehbaren Ausführungen in der Festlegung (Festlegung S. 45 ff.) keinen Anlass für eine weitere Anpassung des Wagniszuschlags gaben. Einen im Rechtsbeschwerdeverfahren berücksichtigungsfähigen Rechtsfehler zeigt die Rechtsbeschwerde insoweit nicht auf. Sie setzt lediglich ihre Wertung an die Stelle derjenigen des Beschwerdegerichts. 62
ihrem Erlass 2022 die sogenannte Zinswende sowie weitere von den betroffenen Netzbetreibern geltend gemachte Umstände - wie etwa der Erlass der Festlegungen von Regelungen für die Bestimmung des kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatzes für Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag (BK4-22-002) und von Offshore-Anbindungsleitungen (BK4-23-004) am
dem zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt Ausgeführten nicht geeignet, die Rechtswidrigkeit der im vorliegenden Verfahren angefochtenen Festlegung (rückwirkend) zu begründen. 63 C. Da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind, kann der Senat gemäß § 88 Abs. 5 Satz 1, § 85 EnWG in Verbindung mit § 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO (BGH, RdE 2024, 167 Rn. 124 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV) abschließend entscheiden und die Beschwerde zurückweisen. 64 D. Der von der Betroffenen in der Rechtsbeschwerdeinstanz weiterverfolgte Hilfsantrag, der auf die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Abänderung der Festlegung gemäß § 29 Abs. 2 EnWG gerichtet ist, ist unzulässig, so dass die Rechtsbeschwerde auch insoweit zurückzuweisen war. Es fehlte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht an dem gemäß § 75 Abs. 3 EnWG erforderlichen Antrag bei der Bundesnetzagentur (vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Januar 1983 - 5 C 114/81, BVerwGE 66, 342 [juris Rn. 7 f.]; vom 31. August 1995 - 5 C 11/94, BVerwGE 99, 158 [juris Rn. 14],Johanns/Roesen in Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 75 EnWG Rn. 18, 20 mwN; Karsten Schmidt/Wirtz in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 7. Aufl., § 73 GWB Rn. 37). Ein solcher Antrag ist unabhängig davon, ob der erstrebte Verwaltungsakt auf Antrag oder von Amts wegen zu erlassen ist, eine Zugangsvoraussetzung der Untätigkeitsklage und muss daher im Zeitpunkt der Klageerhebung vorliegen. Eine
trägliche Heilung ist ausgeschlossen (BVerwG, Urteil vom
der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom
dem wirtschaftlichen Interesse des Betroffenen an einer Abänderung der angefochtenen Entscheidungen (BGH, Beschlüsse vom
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.