folgend Stehle/Betzer-Gutachen) und ein im Juli 2021 erstelltes Gutachten zur Ermittlung der Zuschläge für unternehmerische Wagnisse von Strom- und Gasnetzbetreibern ein (
folgend Frontier-Gutachten).
dem am
folgend GEODE-Gutachten), ein Gutachten zur Bestimmung der Marktrisikoprämie auf Basis internationaler Daten vom 16. März 2021 (
folgend erstes Oxera-Gutachten), ein Gutachten zum Vergleich internationaler Eigenkapitalzinssätze vom 10. Juni 2021 (
folgend NERA-Gutachten), eine gutachtliche Stellungnahme zur kapitalmarktkonformen Ermittlung CAPM-basierter Eigenkapitalkosten im Rahmen der Erlösobergrenzenregulierung für die 4. Regulierungsperiode vom 9. Juli 2021 (
folgend ValueTrust-Gutachten), ein Gutachten zur Bestimmung des Wagniszuschlags vom 19. August 2021 (
folgend zweites Oxera-Gutachten), ein Gutachten zur Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für Stromnetzbetreiber vom 23. August 2021 (
folgend bne-Gutachten) und ein Gutachten mit dem Titel Assessment of BNetzA’s/Frontier’s position on a DMS-based MRP vom 24. August 2021 (
folgend DMS-Gutachten). 3 Die Gutachter der Bundesnetzagentur setzten sich in drei Stellungnahmen vom
folgend Festlegung) hat die Bundesnetzagentur die Eigenkapitalzinssätze gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV für die vierte Regulierungsperiode auf 5,07 % für Neu- und auf 3,51 % für Altanlagen festgelegt, jeweils vor Steuern. Dabei hat die Bundesnetzagentur zur Ermittlung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse das Capital Asset Pricing Model (
folgend CAPM) herangezogen und als Datengrundlage die Studie Credit Suisse Global Investment Returns Yearbook 2021 von Dimson, Marsh und Staunton (
folgend DMS-Studie sowie DMS-Datenreihen) verwendet. 4 Die Betroffene, die ein Elektrizitätsverteilernetz betreibt, hat - wie auch zahlreiche weitere Netzbetreiber - die Festlegung mit der Beschwerde angegriffen. Das Beschwerdegericht hat den Beschluss der Bundesnetzagentur aufgehoben und diese zur Neubescheidung verpflichtet. Dagegen wendet sich die Bundesnetzagentur mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie die Zurückweisung der Beschwerde der Betroffenen anstrebt. Mit ihrer Anschlussrechtsbeschwerde begehrt die Betroffene, die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung unter Berücksichtigung weiterer, vom Beschwerdegericht abweichend beurteilter rechtlicher Gesichtspunkte zu verpflichten. 5 B. Die zulässige Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur ist begründet, während die zulässige Anschlussrechtsbeschwerde der Betroffenen ohne Erfolg bleibt. 6 I. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, § 7 Abs. 4 und 5 StromNEV beanspruchten auch
dem Urteil des Unionsgerichtshofs vom
träglichen Regulierung käme. Die Festlegung sei formell rechtmäßig. Es liege weder ein Verstoß gegen die Anhörungspflicht vor, noch führe der Umstand zur Rechtswidrigkeit, dass die dem Bundeskartellamt gesetzte Frist zur Stellungnahme lediglich vier Tage betragen habe. Die Festlegung sei aber materiell rechtswidrig. Zwar hätten die Einwände gegen die Methodik der Bundesnetzagentur keinen Erfolg. Es sei nicht zu beanstanden, dass diese zur Ermittlung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse das CAPM herangezogen habe. Die Ableitung der Marktrisikoprämie aus langfristigen historischen Datenreihen und die Verwendung der wissenschaftlich allgemein anerkannten DMS-Studie sei nicht zu beanstanden. Deren konkrete Anwendung sei methodisch geeignet, einen den Anforderungen von § 7 Abs. 5 StromNEV genügenden Wagniszuschlag zu ermitteln. Zulässig sei bei einer weltweiten Betrachtung die Verwendung des DMS World Bond Index als risikolosem Zinssatz und der Ansatz des sich aus dem arithmetischen und dem geometrischen Mittel ergebenden Mittelwerts ("Mittel der Mittel") als Marktrisikoprämie. Die Ermittlung des Aufschlags auf den Wagniszuschlag und dessen Höhe sei nicht zu beanstanden. Das Vorgehen der Bundesnetzagentur sei mit der Vorgabe des § 7 Abs. 5 Nr. 2 StromNEV zur Berücksichtigung der Eigenkapitalzinssätze ausländischer Regulierungsbehörden zu vereinbaren. Die Bundesnetzagentur habe es aber rechtswidrig unterlassen, die von ihr anhand einer einzigen, wenn auch vertretbar gewählten Methode ermittelte Marktrisikoprämie weiter abzusichern. Es habe eine ergänzende Plausibilisierung zu erfolgen, weil konkrete Anhaltspunkte eine Überprüfung des ermittelten Ergebnisses zwingend erforderten. 7 II. Diese Bewertung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur nicht stand. 8 1.
WG 2021 werden die Netzentgelte unter Berücksichtigung einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet. Der auf Neuanlagen anwendbare Eigenkapitalzinssatz darf gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nicht überschreiten. Die Höhe des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse ist
NEV insbesondere unter Berücksichtigung der Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und der Bewertung von Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen auf diesen Märkten, der durchschnittlichen Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten und der beobachteten und quantifizierbaren unternehmerischen Wagnisse zu ermitteln. 9 2. Zutreffend hat das Beschwerdegericht angenommen, dass diese Regelungen auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 2. September 2021 (C-718/18, RdE 2021, 534 Rn. 112 bis 138) weiterhin Anwendung finden (st. Rspr., BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 Rn. 14 mwN - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; vom 7. Dezember 2021 - EnVR 6/21, WM 2023, 630 Rn. 9 mwN - Kapitalkostenabzug; vom 26. September 2023 - EnVR 43/22, RdE 2023, 481 Rn. 10 - Effizienzvergleich II; vom 30. Januar 2024 - EnVR 32/22, RdE 2024, 167 Rn. 10 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV). Die dagegen erhobenen Einwendungen geben keine Veranlassung zu einer anderen Beurteilung. Es ergibt sich aber auch nichts Anderes, wenn unterstellt wird, dass die Entscheidung des Gerichtshofs einer weiteren Geltung der regulierungsrechtlichen Verordnungen entgegensteht. 10
prüfung der Regulierungsentscheidung sonst unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt hat (vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom
der Rechtsprechung des Senats ist die Entscheidung der Regulierungsbehörde rechtsfehlerfrei, wenn sie sich anerkannter wissenschaftlicher Methoden bedient, diese in Einklang mit den Vorgaben aus § 21 Abs. 2 EnWG 2021 und § 7 Abs. 4 und 5 StromNEV anwendet und wenn keine konkreten Anhaltspunkte dafür feststellbar sind, dass die sich hieraus ergebende Höhe der Eigenkapitalverzinsung gleichwohl das Ziel einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals verfehlt (BGH, Beschlüsse vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13, ZNER 2015, 116 Rn. 80 - Thyssengas GmbH; RdE 2019, 456 Rn. 44 - Eigenkapitalzinssatz II). 15
dem derzeitigen Stand der Wissenschaft nur unter Zuhilfenahme von ökonomischen Methoden und Modellen ermittelt werden können. Bei der Erfassung ökonomischer Gegebenheiten und Zusammenhänge gibt es aber regelmäßig nicht die eine richtige und in jeder Hinsicht zuverlässige Methode. Es liegt in der Natur komplexer ökonomischer Analysen, dass sie aus einer Vielzahl - teilweise Hunderten oder sogar Tausenden - von einzelnen methodischen Analyseschritten bestehen, angefangen von der Auswahl der verwendeten Methoden und deren Ausgestaltung über die Auswahl und Beschaffung der erforderlichen Datengrundlagen, der Plausibilisierung der erhobenen Daten und der konkreten Anwendung der Methode oder des Modells. Bei jedem dieser Analyseschritte kann der Anwender des wissenschaftlich anerkannten Modells oder der wissenschaftlich anerkannten Methode unterschiedliche (wertende) Entscheidungen treffen, für die es im Einzelnen keine wissenschaftlichen Vorgaben gibt, sondern die in seinem ökonomischen und prognostischen Ermessen liegen und von denen er glaubt, dass sie die Wirklichkeit am besten abzubilden geeignet sind (vgl. zu sogenannten Forscherfreiheitsgraden etwa Heusel/Hildebrand/Mattes, WuW 2024, 379, 382 f. mwN). Müsste jede dieser Einzelentscheidungen einer gerichtlichen Voll- und Zweckmäßigkeitskontrolle unterzogen werden, wäre eine im überragenden Gemeinwohlinteresse an der sicheren und preisgünstigen Versorgung mit Energie liegende Regulierung gemäß § 1 Abs. 2 EnWG in Verbindung mit Art. 58, 59 RL (EU) 2019/944 nicht möglich. Das liegt in dem erheblichen Aufwand begründet, der mit der umfassenden Aufarbeitung aller möglicherweise geeigneten, in der Wissenschaft diskutierten Verfahren und Modelle und deren Überprüfung auf ihre Anwendbarkeit, die konkrete Modellierbarkeit, die Verlässlichkeit und die Robustheit danach zu gewinnender Ergebnisse verbunden wäre. Darin liegt der für die Freistellung der Rechtsanwendung von der gerichtlichen Voll- und Zweckmäßigkeitskontrolle erforderliche, hinreichend gewichtige und am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichtete Sachgrund, soweit es - wie etwa beim generellen sektoralen Produktivitätsfaktor gemäß § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG aF, § 9 ARegV oder bei der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze - um die Ermittlung von in die bei der Festlegung der Erlösobergrenzen verwendete Formel einzustellenden Einzelwerten und damit um einen (punktuellen) tatbestandlichen Beurteilungsspielraum geht (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2021 - EnVR 7/20, BGHZ 228, 286 Rn. 21 f. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; siehe BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08, BVerfGK 19, 229 Rn. 28 bis 43; BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50/15, BVerwGE 156, 75 Rn. 32 sowie dazu Hahn, juris PR-BVerwG 25/2016 Anm. 5; Hahn in Säcker/Körber, TKG, 4. Aufl., vor § 217 Rn. 1 bis 6, 13, 19). Da alle Analyseschritte rechtlich eine Methodenwahl darstellen, findet die Auswahl- und Anwendungsfreiheit der Regulierungsbehörde auch bei jedem Analyseschritt ihre Grenze darin, dass nicht ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände dem von der Regulierungsbehörde gewählten so deutlich überlegen ist, dass letzteres nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann. Auch das Bundesverwaltungsgericht geht in vergleichbaren Fallgestaltungen davon aus, dass die Entscheidung der Regulierungsbehörde nur dann angreifbar ist, wenn den verschiedenen Belangen, die bei einer Modellierung berücksichtigt werden sollen, auf andere Weise "eindeutig besser hätte Rechnung getragen werden können" oder es eine "eindeutig vorzugswürdige" Weise gibt, gegenläufige Ziele, Interessen oder Belange in Ausgleich zu bringen (BVerwG, Urteil vom 29. März 2023 - 6 C 21/21, BVerwGE 178, 126 Rn. 47, 50, 82). 17 cc) Aus Rechtsgründen ist die Plausibilisierung des Ergebnisses, das die Regulierungsbehörde durch die beanstandungsfreie Auswahl und Anwendung einer Methode erzielt, daher nur dann geboten, wenn Umstände vorliegen, die dies
den für die Überprüfung der Festlegung geltenden Grundsätzen als zwingend erscheinen lassen. Da das Tatgericht der Regulierungsbehörde die Anwendung einer anderen, nicht greifbar überlegenen Methode nicht vorgeben darf, darf es ihr auch eine Methodenmischung oder eine Korrektur des in fehlerfreier Anwendung des geeigneten methodischen Ansatzes gewonnenen Ergebnisses anhand anderer Methoden nur aufgeben, wenn es dafür Umstände anführen kann, die das Ergebnis der Regulierungsbehörde als nicht mehr mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar erscheinen lassen (BGH, RdE 2020, 319 Rn. 34 f. - Eigenkapitalzinssatz III). Das gilt insbesondere dann, wenn - wie auch hier - die weiteren in Betracht kommenden Methoden ihrerseits (erheblichen) fachlichen Bedenken unterliegen (vgl. BGH, RdE 2019, 456 Rn. 54, 111 bis 115 - Eigenkapitalzinssatz II; RdE 2020, 319 Rn. 35 - Eigenkapitalzinssatz III; Beschluss vom 17. Dezember 2024 - EnVR 79/23 Rn. 43 z. Veröff. best.; Festlegung S. 11). 18 b) Im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Festlegung vorliegende Umstände, die eine Plausibilisierung als zwingend erscheinen ließen, hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt. Die von ihm getroffenen Feststellungen tragen nicht die rechtliche Schlussfolgerung, es sei eine zusätzliche Plausibilisierung durch die Anwendung anderer Methoden erforderlich. 19 aa) Zutreffend geht das Beschwerdegericht - das dies allerdings letztlich hat dahinstehen lassen - davon aus, dass es für die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Festlegung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihres Erlasses ankommt.
allgemeinen Grundsätzen bestimmt sich der maßgebliche Zeitpunkt, auf den bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage abzustellen ist, in erster Linie
dem materiellen Recht (BGH, Beschlüsse vom
NEV entscheidet die Regulierungsbehörde über die Eigenkapitalzinssätze vor Beginn einer Regulierungsperiode. Die Festsetzung erfolgt gemäß § 29 Abs. 1 EnWG 2021 einheitlich gegenüber allen Netzbetreibern. § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG 2021 erlaubt der Regulierungsbehörde, von ihr festgelegte oder genehmigte Bedingungen und Methoden
träglich zu ändern, soweit dies erforderlich ist, um sicherzustellen, dass sie weiterhin den Voraussetzungen für eine Festlegung oder Genehmigung genügen. Mit diesen Regelungen wäre es unvereinbar, bei der gerichtlichen Überprüfung der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze jeweils auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen. Dies würde entgegen § 7 Abs. 6 Satz 1 StromNEV zur Maßgeblichkeit der
Beginn der Regulierungsperiode eingetretenen Sach- und Rechtslage führen. Zudem würden für die Festlegung entgegen § 29 Abs. 1 EnWG 2021 je
dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung unterschiedliche Beurteilungsgrundlagen gelten. 20 bb) Die Bundesnetzagentur rügt mit Recht, dass sich das Beschwerdegericht mit den Erwägungen, die die Bundesnetzagentur zur Angemessenheit des Eigenkapitalzinssatzes angestellt hat (Festlegung S. 45 bis 48), nicht ausreichend auseinandergesetzt hat. 21
dem oben Ausgeführten darauf - ebenso wie auf den Vortrag der betroffenen Netzbetreiber zum Teilverkauf der TransnetBW 2023 und der deutschen Tochtergesellschaft von Tennet 2024 - nicht ankommt, sind bei den Investitionen erneut wesentliche Steigerungen bis 2023 auf 6.989 Mio. € (Übertragungsnetzbetreiber) und 7.179 Mio. € (Verteilernetzbetreiber) erfolgt. Für 2024 sind Planwerte von 10.178 Mio. € und 8.601 Mio. € angegeben. 23 cc) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts lagen zum maßgeblichen Zeitpunkt keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich ein (behauptetes) Verzerrungspotential aus der methodischen Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur über den von ihr bereits vorgenommenen Ausgleich hinaus realisieren könnte. Damit sind die möglicherweise zu einer Unterschätzung des Wagniszuschlags führenden Unterschiede zwischen dem risikolosen Basiszinssatz gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV, der seit der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die dritte Regulierungsperiode von 2,49 % um 1,75 Prozentpunkte auf 0,74 % gesunken ist, und der relativ zu Bonds ermittelten Marktrisikoprämie angesprochen (siehe Rn. 48 sowie Beschlüsse vom 17. Dezember 2024 - EnVR 79/23 Rn. 34 bis 41 und EnVR 94/23 Rn. 60, jeweils z. Veröff. best.). Dies hat die Bundesnetzagentur indes durch die Erhöhung des Wagniszuschlags um 0,395 Prozentpunkte adressiert (Festlegung S. 21 unten, S. 38 bis 41). Den Umfang der Erhöhung hat die Bundesnetzagentur unter Einbeziehung des von den Netzbetreibern vorgelegten zweiten Oxera-Gutachtens ausführlich begründet. 24
vollziehbar begründet und sachangemessen angesehen. Dem widerspricht seine Annahme, es bestehe weiterhin und darüber hinaus ein Verzerrungspotential. Unberechtigt ist insbesondere die Beanstandung des Beschwerdegerichts, das Absinken des risikolosen Basiszinssatzes gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV um 1,75 Prozentpunkte werde durch die Anpassung des Wagniszuschlags um 0,375 Prozentpunkte nur zu einem Bruchteil kompensiert. Eine solche rechnerische Angleichung ist auf der Grundlage der Feststellungen des Beschwerdegerichts methodisch weder erforderlich noch geboten (siehe Rn. 48 sowie Beschlüsse vom 17. Dezember 2024 - EnVR 79/23 Rn. 34 bis 41, 45 bis 53 und EnVR 94/23 Rn. 61, jeweils z. Veröff. best). Sie stünde im Widerspruch zu seinen Feststellungen, dass der konkrete regulatorische Kontext im Streitfall eine Anwendung des CAPM mit unterschiedlichen risikolosen Zinssätzen rechtfertigt, die sich in Ermittlungsmethodik und Höhe unterscheiden können, sowie kein über den vorgenommenen Wagniszuschlag hinausgehender Anpassungsbedarf besteht. 25
NEV ist bei der Ermittlung des Zuschlags für netzbetriebsspezifische unternehmerische Wagnisse zwar auch die durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten zu berücksichtigen. Damit ist aber keine bestimmte Methode vorgegeben, mit der dies zu erfolgen hat. Insbesondere ist die Regulierungsbehörde nicht gehalten, anhand von Entscheidungen ausländischer Behörden einen Durchschnittswert zu bilden und sich an diesem zu orientieren. Vielmehr steht ihr auch insoweit ein Spielraum zu. Der in Ausübung dieses Spielraums gewählte Ansatz, im Hinblick auf unterschiedliche Zeitpunkte, Rahmenbedingungen und Herangehensweisen von einer umfassenden Analyse abzusehen und lediglich zu überprüfen, ob der mit Hilfe von CAPM und DMS ermittelte Zinssatz innerhalb der Bandbreite europäischer Vergleichsländer liegt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (BGH, RdE 2019, 456 Rn. 70 f. - Eigenkapitalzinssatz II; Beschluss vom 9. Juli 2019 - EnVR 41/18, ZNER 2019, 431 Rn. 70 f.). 28
dem Frontier-Gutachten und 3,74 % bis 8,7 %
dem NERA Gutachten, jeweils
Steuern) liegende Wert von 4,13 %
Steuern allein - ohne weitere Anhaltspunkte wie etwa Eigenkapitalknappheit - keinen Umstand dar, der
den obigen Grundsätzen eine Plausibilisierung zwingend gebieten könnte. 29 (
dem Frontier-Gutachten außerhalb der Bandbreite der Marktrisikoprämien der europäischen Vergleichsländer liegt, hat dies angesichts der von den Regulierungsbehörden verfolgten unterschiedlichen Ansätze (erst recht) keine Aussagekraft, zumal das Beschwerdegericht die mit der jeweiligen Marktrisikoprämie korrespondierenden Werte des Risikofaktors (Beta-Werte) nicht in seine Betrachtung einbezieht. 31 (c) Keinen Erfolg hat vor diesem Hintergrund der Einwand, die Prüfung der Angemessenheit der Eigenkapitalzinssätze gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG 2021 sei unvollständig und fehlerhaft, weil sie den internationalen Vergleich nicht einbeziehe und daher nicht alle betroffenen Belange in die Abwägung eingestellt worden seien. Die Bundesnetzagentur ist der in der Konsultation vorgebrachten Ansicht, allein der Abstand der Werte zum internationalen Durchschnitt erfordere eine weitere Auseinandersetzung mit dem Eigenkapitalzinssatz, wegen der begrenzten Aussagekraft eines internationalen Vergleichs bereits in der Festlegung entgegengetreten (Festlegung S. 42). Ihre Einschätzung, dass die festgelegten Zinssätze auch international höchst wettbewerbsfähig sind, stützt sie insbesondere auf die
dem verwendeten Modell in die Betrachtung einbezogene weltweite Marktrisikoprämie. Die Entscheidung über die Angemessenheit der Eigenkapitalzinssätze lässt danach keinen Abwägungsausfall oder -fehler erkennen und ist auch im Ergebnis nicht zu beanstanden. 32 ee) Soweit die betroffenen Netzbetreiber in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesgerichtshof auf die Regulierungspraxis im Telekommunikationsrecht hingewiesen haben, kann sich daraus angesichts des unterschiedlichen rechtlichen Rahmens ebenfalls kein konkreter Anhaltspunkt für eine Plausibilisierung ergeben (vgl. bereits BGH, Beschluss vom
prüfung der Regulierungsentscheidung sonst unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt hat (siehe Rn. 12). 35
dem CAPM unter Heranziehung historischer Daten ausgeschlossen sei. Da die Bundesnetzagentur ihrem gesetzlichen Auftrag zur Festlegung der Eigenkapitalzinssätze nicht ausweichen dürfe, sei die Frage, ob Bonds als risikoloser Zinssatz innerhalb des CAPM herangezogen werden können, aus rechtlichen Gründen einer wertenden Betrachtung zu unterziehen. Risiken der Anlageform, die der modelltheoretischen Annahme entgegenliefen, seien zu bewerten und auf eine mögliche Verzerrung zu untersuchen. Das langfristigen Staatsanleihen infolge von Ausfallrisiken immanente Kreditrisiko hätten die Gutachter der Bundesnetzagentur als gering eingeschätzt. Angesichts der langen Zeitreihe und des breiten Datensatzes sei davon auszugehen, dass erwartete Ausfälle in den realisierten Anleiherenditen bereits abgebildet seien, also eine Unterschätzung tendenziell nicht vorliege. 37 bb) Das wird von der Anschlussrechtsbeschwerde nicht angegriffen. Sie wendet sich aber gegen die Beurteilung des Beschwerdegerichts betreffend die über die kalkulierte statistische Ausfallwahrscheinlichkeit hinausgehenden unerwarteten Ausfälle. Das Beschwerdegericht ist insoweit der Bewertung der Bundesnetzagentur gefolgt, es sei nicht anzunehmen, dass solche Verluste bei Ländern mit hoher Bonität mit einer ins Gewicht fallenden Risikoprämie bepreist würden. Solche Länder seien im Welt-Bond-Index angesichts der Gewichtung
dem Bruttoinlandsprodukt mit entsprechend hohen Anteilen vertreten, die Gutachter der Bundesnetzagentur hätten bei einer exemplarischen Überprüfung keine Anhaltspunkte für eine Unterschätzung der Marktrisikoprämie von Ländern mit geringerem Rating gefunden, die auf eine Überschätzung der Anleiherendite infolge von Länderrisikoprämien als Abzugsfaktor hinweisen könnten. Außerdem habe die Bundesnetzagentur finanzwirtschaftliche Literatur vorgelegt, wonach Länderrisikoprämien auch bei der Risikobewertung von Aktien eine Rolle spielten, sodass eine Verzerrung insoweit nicht zu erwarten sei. Weitere Untersuchungen und Quantifizierungen seien nicht erforderlich. 38 cc) Keinen Erfolg hat die Rüge der Anschlussrechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe eine etwaige Dominanz von Ländern mit sehr guter Bonität im DMS-Datensatz sowie die Frage untersuchen müssen, ob eine Verzerrung der Marktrisikoprämie infolge der im DMS-Datensatz für langfristige Staatsanleihen enthaltenen Risikoaufschläge für unerwartete Ausfälle durch eine mutmaßlich parallele Entwicklung der Renditereihen am Aktienmarkt ausgeschlossen ist. Das Beschwerdegericht hat nicht gegen seine Aufklärungspflicht gemäß § 82 Abs. 1 EnWG verstoßen. 39
unten") nur mit einem hohen Gewicht der weiteren im weltweiten Portfolio enthaltenen Länderdaten erklären lasse. Damit hat sich das Beschwerdegericht auseinandergesetzt und ausgeführt, allein der Umstand, dass Länder mit geringerer Bonität oder Totalausfällen die Weltmarktrisikoprämie beeinflusst hätten, rechtfertige nicht die Annahme, diesen Ländern komme ein erheblich höheres Gewicht an der Weltmarktrisikoprämie zu als von der Bundesnetzagentur angenommen. Es hat dazu unter anderem festgestellt, dass sich die Gewichtungsfaktoren der Länder des Weltmarktportfolios im Zeitablauf veränderten und eine im Vergleich zum Länderdurchschnitt niedrigere Weltmarktrisikoprämie zum Beispiel konsistent damit sei, dass langfristig auf hohe Marktkapitalisierungen tendenziell etwas niedrigere Renditen folgten. Dem ist die Anschlussrechtsbeschwerde nicht entgegengetreten. Sie übergeht zudem (vollständig), dass eine empirische Überprüfung ausweislich der Feststellungen des Beschwerdegerichts dahin erfolgt ist, dass es keine Anhaltspunkte für eine Unterschätzung der Marktrisikoprämie von Ländern mit geringerem Rating gibt, die auf eine Überschätzung der Anleiherendite infolge von Länderrisikoprämien als Abzugsfaktor hinweisen könnte. 40
der Datenlage auch nicht ohne weiteres untersuchbarer Variablen reicht dafür nicht aus (vgl. BGHZ 228, 286 Rn. 19, 44, 146 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; RdE 2022, 119 Rn. 39 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; RdE 2024, 167 Rn. 137 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV). 41 b) Entgegen der nicht ordnungsgemäß ausgeführten Rüge der Anschlussrechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht seine Aufklärungspflichten gemäß § 82 Abs. 1 EnWG nicht verletzt, weil es kein Sachverständigengutachten zu der Frage eingeholt hat, inwieweit Kursschwankungen in den langfristigen Anleiherenditen aus den DMS-Daten eine Verzerrung des von der Bundesnetzagentur ermittelten Werts für die Marktrisikoprämie
sich ziehen oder durch eine weitgehend parallele Entwicklung der Aktienkurse ausgeglichen werden können. Erfolglos bleibt auch die Rüge der Anschlussrechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe den Vortrag der Betroffenen übergangen, die Marktrisikoprämie sei mit der risikolosen Verzinsung negativ korreliert. 42
vollziehbar, dass der interne Zinsfuß zur Diskontierung von Dividendenzahlungen kaum Korrelation mit dem Zinsniveau aufweise und daher kein Gleichlauf mit den Renditen bestehe. Es meint (lediglich), auch wenn sich weder aus ökonomischer noch aus statistischer Sicht belastbare Erkenntnisse dazu gewinnen ließen, ob sich ein Zinssenkungstrend in den DMS-Datenreihen stärker auf Anleihen oder Aktien ausgewirkt habe und demgemäß eher zu einer Unter- oder Überschätzung der Marktrisikoprämie führe, bestehe aber ein gleichgerichtetes Kursrisiko. Ein solches Kursrisiko könne nicht dazu führen, dass Bonds von vornherein als risikoloser Zinssatz innerhalb des CAPM ungeeignet seien. Durch die Berücksichtigung der jedenfalls gleichgerichteten Kurseffekte werde einer Verzerrung im Ansatz entgegengewirkt. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, dass der Weltaktienindex bei der Ermittlung des Wagniszuschlags den risikobehafteten Zinssatz darstelle und es deshalb dem CAPM entspreche, wenn dieser Risiken aufweise, die der zur Ermittlung des Wagniszuschlags angesetzte risikolose Zinssatz nicht aufweise. Denn für das Verzerrungsrisiko sei auch die gegenläufige Entwicklung in den Blick zu nehmen. Da Marktzinsen im Zeitverlauf sinken und steigen könnten, sei nicht zu erkennen, dass die Berücksichtigung von Kursrisiken auch im risikolosen Zinssatz, die eine gleichgerichtete Entwicklung zum Weltaktienport-folio sowohl in Zinssenkungs- als auch Zinserhöhungsphasen und mithin eine im Wesentlichen stabile Marktrisikoprämie zur Folge habe, eine erhebliche Verzerrung befürchten lasse. Vor diesem Hintergrund musste sich dem Beschwerdegericht die Notwendigkeit weiterer Aufklärung nicht aufdrängen. Denn dieser angesichts des 120 Jahre überspannenden Datensatzes
vollziehbaren Annahme ist die Anschlussrechtsbeschwerde, die ein anderes, greifbar überlegenes Vorgehen nicht aufzeigt, in der Sache nicht entgegengetreten. Sie legt auch nicht
vollziehbar dar, dass die unterbliebene Sachverhaltsaufklärung zu einem anderen Ergebnis hätte führen können. 48 2. Entgegen der Anschlussrechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht nicht den Vortrag übergangen, es bestünden über die Laufzeit- und Verfügbarkeitsprämie hinaus weitere Inkonsistenzen zwischen den verwendeten risikolosen Zinssätzen, namentlich hinsichtlich Währung, Kreditrisiko und Verzinsung (Renditekomponenten), so dass die von der Bundesnetzagentur um 0,395 Prozentpunkte vorgenommene Anpassung nicht ausreichend sei. Das Beschwerdegericht hat diesen Vortrag im Tatbestand aufgeführt und sich mit den Wechselkursrisiken, dem Kreditrisiko, der Methodik der Anpassung und der Notwendigkeit weiterer Anpassungen umfangreich auseinandergesetzt. Einen Korrekturbedarf wegen der Kreditrisiken hat es ausführlich begründet verneint. Dass Wechselkursrisiken keinen Anpassungsbedarf begründen, ergibt sich aus seiner Feststellung, dass Währungseffekte sich ausgleichen und nur eine untergeordnete Rolle spielen. Mit der Verzinsung beziehungsweise den sogenannten Renditekomponenten ist
dem Vortrag der Betroffenen der Umstand angesprochen, dass der risikolose Basiszinssatz
NEV und derjenige bei Anwendung des CAPM getrennt voneinander und auf unterschiedlicher Grundlage berechnet werden, wobei die Umlaufrenditen die Effektivverzinsung bis zur Endfälligkeit angeben, während die im CAPM verwendeten langfristigen Anleihen der DMS-Studie auch realisierte Renditen enthalten (vgl. S. 39, 41 des in Bezug genommenen, als Anlage Bf 3 vorgelegten Gutachtens vom 20. Juli 2022). Auch damit hat sich das Beschwerdegericht auseinandergesetzt und dies für konsistent gehalten, weil der risikolose Zinssatz eine Abzugsposition von der Marktrendite darstellt. Der Bundesgerichtshof hat insoweit bereits für die dritte Regulierungsperiode die Ermittlung des Wagniszuschlags mittels des CAPM unter Heranziehung der langfristigen historischen DMS-Datenreihen gebilligt,
dem das in den damaligen Verfahren durch einen gerichtlichen Sachverständigen beratene Beschwerdegericht festgestellt hatte, dass diese Vorgehensweise zur Ermittlung des Zuschlags anhand der Vorgaben aus § 7 Abs. 4 und 5 StromNEV geeignet ist. Dabei hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich in den Blick genommen, dass der risikolose Basiszins gemäß § 7 Abs. 4 StromNEV einerseits und die Ermittlung der Marktrisikoprämie
CAPM andererseits auf anderer Grundlage und in Bezug auf die auch hier von der Betroffenen angesprochene Verzinsung unterschiedlich berechnet wird (BGH, RdE 2019, 456 Rn. 51 f., 111 bis 115 - Eigenkapitalzinssatz II; RdE 2020, 319 Rn. 31 - Eigenkapitalzinssatz III). Auch im vorliegenden Fall hat das Beschwerdegericht festgestellt, der Umstand, dass die von der Bundesnetzagentur als risikoloser Zinssatz verwendeten Bonds tatsächlich realisierte Renditen sind, stehe ihrer Verwendung nicht entgegen. Da die unterschiedliche Verzinsung folglich durch die methodisch nicht zu beanstandende Ableitung der Marktrisikoprämie aus historischen Datenreihen von vornherein angelegt ist, bestand kein Anlass, auf (weiteren) Anpassungsbedarf einzugehen. 49 3. Ferner zutreffend hat das Beschwerdegericht festgestellt, dass die Entscheidung der Bundesnetzagentur, von einer weiteren Anpassung des Wagniszuschlags abzusehen, nicht zu beanstanden ist. Kein Erfolg beschieden ist der Rüge der Anschlussrechtsbeschwerde, dass die mit der anstehenden Neugestaltung des Regulierungssystems verbundenen Unsicherheiten von der Bundesnetzagentur bei Anpassung des Wagniszuschlags ermessensfehlerhaft nicht berücksichtigt worden seien oder das Beschwerdegericht die Bundesnetzagentur jedenfalls auch insoweit zur Plausibilisierung hätte verpflichten müssen. 50 a) Bei der Ausfüllung ihres Beurteilungs- und Entscheidungsspielraums unterliegt die Bundesnetzagentur besonderen Begründungsanforderungen. Ähnlich wie bei telekommunikationsrechtlichen Entscheidungen ist im Energiewirtschaftsregulierungsrecht die Bewertung der Behörde zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes auch darauf zu überprüfen, ob sie die Festlegung im Hinblick auf die Kriterien, die in den einschlägigen Rechtsnormen aufgeführt oder in diesen jedenfalls angelegt sind, plausibel und erschöpfend begründet hat. Die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Beurteilungs- oder Ermessensspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat; denn die notwendige Abwägung und ihre Darstellung im Bescheid sollen zumindest auch die
gehende gerichtliche Kontrolle ermöglichen, die angesichts des eingeräumten Beurteilungsspielraums sonst nicht hinreichend wirksam wäre (BGHZ 228, 286 Rn. 63 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Allerdings muss sich die Bundesnetzagentur nicht mit allen denkbar möglichen Einwänden gegen ihre Annahmen auseinandersetzen. Dazu besteht nur Anlass, wenn im Konsultationsverfahren entsprechende Einwände erhoben werden oder sich ein Gesichtspunkt der Bundesnetzagentur bei Erlass der Festlegung als erörterungsbedürftig hätte aufdrängen müssen (BGHZ 228, 286 Rn. 76 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). 51 b) Danach war die Bundesnetzagentur entgegen der Ansicht der Anschlussrechtsbeschwerde nicht verpflichtet, auf die erforderliche Neugestaltung des Regulierungsrahmens bei der Erörterung der Anpassung des Wagniszuschlags im Einzelnen einzugehen. Dieser Umstand konnte im Konsultationsverfahren nicht vorgebracht werden, weil die Entscheidung des Unionsgerichtshofs am 2. September 2021
Ablauf der Stellungnahmefrist ergangen ist. Soweit im Konsultationsverfahren allgemein auf die Bedeutung des regulatorischen Rahmens (ValueTrust-Gutachten Rn. 42; NERA-Gutachten S. 3) und besondere regulatorische Risiken hingewiesen worden ist, hat sich die Bundesnetzagentur damit auseinandergesetzt (Festlegung S. 41). Darüber hinaus hatte sie angesichts ihrer ausführlichen Erörterung der Folgen des Urteils des Unionsgerichtshofs vom
ihrem Erlass 2022 die sogenannte Zinswende sowie weitere von den betroffenen Netzbetreibern geltend gemachte Umstände - wie etwa der Erlass der Festlegungen von Regelungen für die Bestimmung des kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatzes für Neuanlagen im Kapitalkostenaufschlag (BK4-22-002) und von Offshore-Anbindungsleitungen (BK4-23-004) am
dem zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt Ausgeführten nicht geeignet, die Rechtswidrigkeit der im vorliegenden Verfahren angefochtenen Festlegung (rückwirkend) zu begründen. 54 C. Da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind, kann der Senat gemäß § 88 Abs. 5 Satz 1, § 85 EnWG in Verbindung mit § 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO (BGH, RdE 2024, 167 Rn. 124 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor IV) abschließend entscheiden und die Beschwerde zurückweisen. 55 D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG; die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO. Danach richtet sich der Streitwert des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens
dem wirtschaftlichen Interesse des Betroffenen an einer Abänderung der angefochtenen Entscheidungen (BGH, Beschlüsse vom
folgend Festlegung) hat die Bundesnetzagentur die Eigenkapitalzinssätze gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV für die vierte Regulierungsperiode auf 5,07 % für Neu- und auf 3,51 % für Altanlagen festgelegt, jeweils vor Steuern. Dabei hat sie zur Ermittlung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse das Capital Asset Pricing Model herangezogen und als Datengrundlage die Studie Credit Suisse Global Investment Returns Yearbook 2021 von Dimson, Marsh und Staunton verwendet. Die Betroffene, die ein Elektrizitätsversorgungsnetz betreibt, hat - wie auch zahlreiche weitere Netzbetreiber - die Festlegung mit der Beschwerde angegriffen. Das Beschwerdegericht hat den Beschluss der Bundesnetzagentur aufgehoben und diese zur Neubescheidung verpflichtet. Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat der Bundesgerichtshof - unter Zurückweisung der Anschlussrechtsbeschwerde der Betroffenen - die Entscheidung des Beschwerdegerichts aufgehoben und die Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der Anhörungsrüge. II. Die gemäß § 83a Abs. 2 EnWG zulässige Anhörungsrüge ist nicht begründet. Der Senat hat bei seiner Entscheidung über die Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und die Zurückweisung der Beschwerde den Vortrag der Betroffenen vollumfänglich zur Kenntnis genommen, geprüft und erwogen, aber nicht für durchgreifend gehalten (vgl. auch BGH, Beschluss vom 25. Februar 2025 - EnVR 93/23, z. Veröff. best., Rn. 21, 28 und 32). III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 90 Satz 2 EnWG. Kirchhoff Roloff Tolkmitt Picker Holzinger http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE703552025&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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