KORE704122025 ECLI:DE:BGH:2025:090125U3STR239.24.0 BGH 3. Strafsenat 20250109 3 StR 239/24 Urteil § 29 Abs 1 Nr 1 BtMG, § 29 Abs 3 S 2 Nr 1 BtMG, § 29a Abs 1 Nr 2 BtMG, § 34 Abs 1 Nr 4 KCanG, § 34 Abs

§ 29Bewertungseinheit 21).

Bestehen jedoch konkrete Anhaltspunkte für die Annahme, dass die in Einzelgeschäften veräußerten Betäubungsmittel aus einem einheitlich erworbenen Vorrat stammten, muss sich das Tatgericht um Feststellungen zu Zahl und Frequenz der Einkäufe sowie die Zuordnung der einzelnen Verkäufe zu ihnen bemühen. Gegebenenfalls ist eine an den Umständen des Falles orientierte Schätzung anhand des Zweifelssatzes vorzunehmen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Januar 2016 - 3 StR 467/15, juris Rn. 5; vom 5. März 2002 - 3 StR 491/01,

§ 29Bewertungseinheit 21).

28 Derartige konkrete Anhaltspunkte im vorstehenden Sinne ergeben sich aus den vom Landgericht festgestellten Tatumständen: Der Angeklagte beabsichtigte, sich durch die gewinnbringende Veräußerung von Betäubungsmitteln eine dauerhafte Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen. Bereits dies legt nahe, dass er auf die Erzielung einer ausreichenden Handelsspanne durch Großeinkäufe angewiesen war. Dass der Angeklagte MDMA, Haschisch und Marihuana in größeren Mengen erwarb, wird durch die Feststellungen zu entsprechenden Vorräten in den Fällen II. 93 und 94 der Urteilsgründe gestützt. In den Fällen II. 89 und 90 der Urteilsgründe verkaufte er die jeweils kleinere Menge von 0,5 Gramm Kokain über einen Mittelsmann am selben Tag und am selben Ort, was ebenfalls darauf hindeutet, dass sie aus einem einheitlichen Erwerbsvorgang stammten. 29 Es ist auszuschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung weitere Feststellungen zu einem oder zwei Verkäufen am 12. April 2023 getroffen werden können. Danach ist in Anwendung des Zweifelsatzes in den Fällen II. 89 und 90 der Urteilsgründe anzunehmen, dass diese Verkäufe aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmenge Kokain bestritten wurden und sie damit Teil einer tatbestandlichen Bewertungseinheit waren. Der Angeklagte ist hierdurch nicht beschwert, insbesondere wird durch die Zusammenfassung der beiden Einzelgeschäfte zu einer Tat der Grenzwert zur nicht geringen Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) aufgrund einer Addition der Wirkstoffe der einzelnen Handelsmengen nicht überschritten. Dies bedingt in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO eine Änderung des Schuldspruchs (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 - 3 StR 467/15, juris Rn. 7 mwN). Dem steht § 265 StPO nicht entgegen; der Angeklagte hätte sich gegen den zutreffenden Schuldspruch nicht wirksamer als geschehen verteidigen können. 30

1. b)Infolge der Schuldspruchänderung entfallen die Einzelstrafen von jeweils einem Jahr und sechs Monaten für die Fälle II. 89 und 90 der Urteilsgründe. Das neue Tatgericht wird insoweit unter Beachtung des Verschlechterungsverbots eine neue Einzelstrafe festzusetzen haben. 31 3.
2. a)Der Schuldspruch im Fall II. 92 der Urteilsgründe wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist ohne Beanstandungen. 32
3. b)Der diesbezügliche Strafausspruch erweist sich hingegen als rechtsfehlerhaft. Die Strafkammer hat nicht in den Blick genommen, dass die indizielle Wirkung des bejahten Regelbeispiels nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG durch andere Strafzumessungsfaktoren kompensiert werden kann mit der Folge, dass auf den normalen Strafrahmen zurückzugreifen ist. Eine nähere Erörterung, ob die jeweilige Regelwirkung entfällt, hätte sich hier insbesondere vor dem Hintergrund der geringen Betäubungsmittelmenge und des Geständnisses des Angeklagten aufgedrängt. 33 4. Die Schuld- und Strafaussprüche im Fall II. 93 der Urteilsgründe haben auch zu Gunsten des Angeklagten keinen Bestand. Zwar beschwert den Angeklagten die rechtsfehlerhafte Beweiswürdigung hinsichtlich möglicher weiterer tatgegenständlicher Betäubungsmittel nicht. Jedoch ist der Schuldspruch aufgrund des nach Urteilsverkündung mit Wirkung vom 1. April 2024 in Kraft getretenen Konsumcannabisgesetzes vom 27. März 2024 (BGBl. I Nr. 109), welches gemäß § 2 Abs. 3 StGB, § 354a StPO im Revisionsverfahren zu berücksichtigen ist, aufzuheben. Davon bleiben die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen unberührt (§ 353 Abs. 2 StPO). Diese lassen jedoch eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht zu und sind ergänzungsbedürftig. Hierzu im Einzelnen: 34
4. a)Soweit der Angeklagte im Fall II. 93 der Urteilsgründe hinsichtlich der zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten 510 Gramm Haschisch wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist, ist das Tatgeschehen nunmehr als Handeltreiben mit Cannabis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG zu werten. 35
5. b)Hinsichtlich der dem Betäubungsmittelgesetz unterfallenden 85 MDMA-Tabletten ist indes eine abschließende Beurteilung allein aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen nicht möglich. Denn den Urteilsgründen ist nur zu entnehmen, dass die Drogen eine durchschnittliche Wirkstoffqualität aufwiesen. Dies belegt indes nicht die für eine Verurteilung nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erforderliche Überschreitung der nicht geringen Menge von 30 Gramm MDMA-Base (BGH, Beschlüsse vom 6. September 2005 - 3 StR 255/05,

§ 29aAbs. 1 Nr. 2 Menge 15; vom 15. März 2001 - 3 St

R 21/01,

§ 29aAbs. 1 Nr. 2 Menge 8; Patzak/Fabricius, Bt

MG, 11. Aufl., § 29a Rn. 63). 36 5. Die Einziehungsanordnungen halten nur teilweise der rechtlichen Überprüfung stand. 37

1. a)Die Einziehung des Wertes von Taterträgen ist rechtsfehlerhaft, soweit sie einen Betrag von 460 € übersteigt. 38
2. aa)Ohne Rechtsfehler hat die Strafkammer die Einziehung des Wertes von Taterträgen betreffend die Taten II. 72 bis 77, 89, 90 sowie 92 der Urteilsgründe in Höhe von 460 € gemäß § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB angeordnet. 39
3. bb)Die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 8.000 € betreffend Tat II. 70 der Urteilsgründe wird hingegen von den Feststellungen nicht getragen. Ihnen ist nur zu entnehmen, dass der Angeklagte und der Mitangeklagte M. durch den Vertrieb des Marihuanas 8.000 € einnahmen. Hingegen belegen die Feststellungen nicht, dass der Angeklagte den gesamten Kaufpreis zumindest zeitweilig erhielt und damit durch oder für die Tat gemäß § 73 Abs. 1 StGB erlangte (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 2024 - 3 StR 115/24, juris Rn. 7; Urteil vom 27. September 2018 - 4 StR 78/18, NStZ-RR 2019, 22; s. auch BVerfG, Beschluss vom 20. Oktober 2023 - 2 BvR 499/23, NJW 2024, 142 Rn. 28 ff.). 40
4. cc)Die danach erforderliche Minderung des Einziehungsbetrages ist gemäß § 357 Satz 1 StPO auf den Mitangeklagten M. zu erstrecken, soweit gegen diesen in Höhe von 8.000 € wie gegen den Angeklagten die Einziehung des Wertes von Taterträgen als Gesamtschuldner angeordnet worden ist; denn insofern liegt der Entscheidung derselbe materiellrechtliche Fehler zugrunde. 41
5. b)Der Einziehung der Tat II. 93 der Urteilsgründe betreffenden 85 MDMA-Tabletten, 517,4 Gramm Haschisch und 11,3 Gramm Marihuana (1 Joint, 4,55 Gramm Marihuana in weißer Umverpackung und 2,95 Gramm Marihuana in Tempotaschentuchverpackung) ist infolge des Wegfalls des Schuldspruchs die Grundlage entzogen. 42 6. Im Übrigen weist das Urteil keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. Auch begegnet die Nichtanordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB keinen rechtlichen Bedenken. 43 7. Die Rechtsfehler betreffen die Feststellungen nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. Im Übrigen sind diese nicht berührt und können bestehen bleiben (s. § 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen, die den bisherigen nicht widersprechen, sind möglich und zum Teil geboten. Schäfer Anstötz Erbguth Kreicker Voigt http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE704122025&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public