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BGH 2 StR 19/24

KORE704762025 ECLI:DE:BGH:2024:181224B2STR19.24.0 BGH 2. Strafsenat 20241218 2 StR 19/24 Beschluss § 2 Abs 1 StGB, § 2 Abs 3 StGB, § 73 StGB, § 73c StGB, § 74 Abs 1 StGB, § 74 Abs 3 S 1 StGB, § 74c Ab

§ 74Abs. 1 Tatmittel 8, Rn. 36; vgl. auch Bittmann, NSt

Z 2023, 465, 473 mwN). 24 Die Angeklagten haben das Amphetamin als Tatprodukt jeweils durch Verarbeitung der Grundstoffe hergestellt (der Angeklagte Ku. allein, die Angeklagten A. und Ke. gemeinschaftlich handelnd) und deshalb Eigentum daran erworben (§ 950 BGB). Sie haben in der Folge durch Veräußerung bzw. auf andere Weise die Einziehung des ursprünglichen Einziehungsgegenstands im Sinne des § 74c Abs. 1 StGB vereitelt. Die Einziehung des Originalgegenstands ist auch – wie für die Einziehung des Wertes von Tatprodukten erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2022 – 2 StR 1/21; Beschlüsse vom 20. September 1991 – 2 StR 387/91,

§ 74cAbs. 1 Vereitelung 1; vom 27. März 2019 – 2 St

R 561/18,

§ 74Abs. 1 Vereitelung 2, Rn. 20; vom 24. Februar 2021 – 1 St

R 127/20, NStZ 2021, 668, 669, Rn. 20; vom 29. Juli 2021 – 3 StR 156/20,

§ 74cAbs. 1 Vereitelung 3, Rn. 30; vom 11. August 2021 – 3 St

R 268/20, Rn. 29; vom

  1. Februar 2023 – 3 StR 278/22, NStZ-RR 2023, 179, 180; vom
  2. März 2023 – 1 StR 474/22, Rn. 7, und vom
  3. Februar 2024 – 3 StR 457/23, NStZ-RR 2024, 147, 148) – durch eine andere als die im konkreten Fall die Einziehung begründende Tathandlung unmöglich geworden. 25 Zwar bildeten sowohl das Herstellen des Amphetamins als auch dessen entgeltliche Weitergabe jeweils unselbständige Teilakte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und geht das Herstellen als unselbständiger Teilakt in der Bewertungseinheit des Handeltreibens auf (vgl. BGH, Beschluss vom
  4. Januar 2019 – 2 StR 212/18, NStZ 2019, 414, 415, Rn. 14). Der Tatbestand des (bandenmäßigen) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge war allerdings bereits mit dem Herstellen des Amphetamins vollendet und ab diesem Zeitpunkt die Einziehung des Amphetamins als Tatprodukt nach § 74 Abs. 1 StGB möglich. Seine entgeltliche Weitergabe folgte zeitlich versetzt der bereits den Tatbestand begründenden Herstellung nach. Kann schon in Fällen natürlicher Handlungseinheit eine Vereitelungshandlung im Sinne des § 74c StGB vorliegen, wenn die einziehungsbegründende Tathandlung und die Vereitelungshandlung – unbeschadet ihrer konkurrenzrechtlichen Bewertung – nicht zusammenfallen (vgl. BGH, Urteil vom
  5. April 2022 – 2 StR 1/21, Rn. 33 f.), gilt dies für die Fälle der Bewertungseinheit erst recht, bei der mehrere natürliche Handlungen (bzw. Handlungseinheiten) rechtlich zu einer einheitlichen Tat zusammengefasst werden (vgl. BGH, Beschluss vom
  6. Juli 2017 – GSSt 4/17, BGHSt 63, 1, 5 ff., Rn. 17 und 18; SSW-StGB/Eschelbach,
  7. Aufl., § 52 Rn. 55; Weber in: Weber/Kornprobst/Maier, BtMG,
  8. Aufl., § 29 Rn. 171) und anders als bei der natürlichen Handlungseinheit kein enger zeitlicher und räumlicher Zusammenhang des strafbaren Verhaltens notwendig ist (vgl. BGH, Urteil vom
  9. Februar 1997 – 3 StR 525/96, BGHSt 43, 1, 3; Matt/Renzikowski/Bußmann, StGB,
  10. Aufl., § 52 Rn. 10). 26

(2)Die Einziehungsentscheidung hat gleichwohl keinen Bestand, weil das Tatgericht keine Ermessensentscheidung getroffen hat. 27 Die Einziehung nach § 74 Abs. 1, § 74c Abs. 1 StGB steht im pflichtgemäßen Ermessen des Tatgerichts. Für die Anordnung gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz des § 74f Abs. 1 StGB. Den Urteilsgründen muss daher grundsätzlich zu entnehmen sein, dass sich das Tatgericht bewusst war, eine Ermessensentscheidung zu treffen, und welche Gründe für die Ausübung des Ermessens gegeben waren (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2024 – 4 StR 218/24, Rn. 4 mwN). 28 Hieran fehlt es. Weder lässt sich den Urteilsgründen eine Ermessensausübung entnehmen noch war mit Blick auf die konkreten Umstände eine nähere Begründung entbehrlich. In Anbetracht der Höhe der eingezogenen Beträge und der finanziellen Verhältnisse der Angeklagten kann der Senat nicht ausschließen, dass das Landgericht in Ausübung des Ermessens von einer Wertersatzeinziehung ganz oder teilweise abgesehen hätte. 29
  1. bb)Der Strafausspruch hält, soweit er nicht aus den oben genannten Gründen ohnehin der Aufhebung unterliegt, revisionsrechtlicher Überprüfung auch im Übrigen nicht stand. 30 Die Strafkammer hat in ihren Strafzumessungserwägungen die Wechselwirkung zwischen Strafe und Einziehung nicht bedacht. Eine Maßnahme nach § 74 Abs. 1, § 74c Abs. 1 StGB hat den Charakter einer Nebenstrafe und stellt daher einen bestimmenden Strafzumessungsgrund dar. Wird dem Täter auf diese Weise ein ihm zustehender Gegenstand von nicht unerheblichem Wert entzogen, ist dies deshalb ein bestimmender Gesichtspunkt für die Bemessung der neben der Einziehung zu verhängenden Strafe und insoweit im Wege einer Gesamtbetrachtung der den Täter betreffenden Rechtsfolgen angemessen zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2023 – 4 StR 188/23, NZWiSt 2024, 328 f., Rn. 15). Mit der Wertersatzeinziehung nach § 74 Abs. 1, § 74c Abs. 1 StGB wird zudem auf das Legalvermögen der Angeklagten zugegriffen. Auch dies begründet – unbeschadet des möglichen Vollstreckungsschutzes nach § 459g Abs. 2 und 5 Satz 1 StPO – grundsätzlich einen im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigenden Umstand (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2022 – 2 StR 1/21, Rn. 21; BGH, Beschluss vom 7. März 2023 – 1 StR 474/22, Rn. 7). 31
  2. d)Die Feststellungen werden von den Rechtsfehlern nicht berührt und können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO); sie können um solche ergänzt werden, die den bisher getroffenen nicht widersprechen. Menges Zeng Meyberg Zimmermann Herold http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE704762025&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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