KORE705652025 ECLI:DE:BGH:2024:271124B3STR25.24.0 BGH 3. Strafsenat 20241127 3 StR 25/24 Beschluss § 29 Abs 1 BtMG, § 29a Abs 1 Nr 2 BtMG, § 1 Nr 6 KCanG, § 1 Nr 8 KCanG, § 2 Abs 1 Nr 4 KCanG, § 34 Ab

§ 29Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 43; vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 265 f.; Patzak/Fabricius/Patzak, Bt

MG,

1. Aufl., § 29 Rn. 243, 376). Maßgeblich für diese Abgrenzung ist, ob aufgrund des zu beurteilenden Verhaltens der in Aussicht genommene Umsatz konkretisiert werden kann (s. BGH, Beschluss vom
2. Oktober 2005 - GSSt 1/05, aaO, S. 266); dazu müssen Art und Menge der Droge hinreichend bestimmt werden können. Nicht erforderlich ist hingegen, dass die Tathandlung ein Umsatzgeschäft tatsächlich fördert oder überhaupt dazu geeignet ist (vgl. BGH, Urteil vom
3. Januar 1982 - 2 StR 593/81, BGHSt 30, 359, 361; Beschluss vom
4. Juni 2001 - 1 StR 111/01, juris; Patzak/Fabricius/Patzak, BtMG,
5. Aufl., § 29 Rn. 227). 15 Anders als das bloße Bereithalten von für den Betrieb einer Plantage eingerichteten Räumlichkeiten oder das Herbeischaffen von Gerätschaften und gärtnerischem Material zu ihrem Betrieb (vgl. BGH, Beschluss vom
6. August 2011 - 2 StR 228/11,

§ 29Abs.

1 Nr. 1 Handeltreiben 78 Rn. 4 f.) sind bei der Inbesitznahme von Cannabissetzlingen Art und Menge der Droge hinreichend konkretisiert. Der Entschluss des Täters, eine bestimmte Rauschgiftmenge zu veräußern, verdichtet sich durch die Übernahme einer konkreten Anzahl von Setzlingen auf die von diesen zu erwartenden Erträge, auch wenn das zu verkaufende Marihuana als solches noch nicht vorhanden ist. Darauf, dass die Setzlinge selbst nicht Gegenstand späterer Verkaufsgeschäfte werden sollen, sondern die zu veräußernden pflanzlichen Erzeugnisse erst noch zu gewinnen sind, kommt es nicht an (so aber BGH, Urteil vom

1. März 2012 - 5 StR 559/11, NStZ 2012, 514 Rn. 6 ff.). Insoweit unterscheidet sich dieser Fall nicht von demjenigen, in der die Pflanzen schon in eine Plantage eingebracht wurden. In beiden Konstellationen kann der erwartete und damit später umzusetzende Ertrag anhand der Jungpflanzen bestimmt werden (s. BGH, Urteil vom
2. Dezember 2012 - 3 StR 407/12, BGHSt 58, 99 Rn. 25 ff.). Deshalb trägt der Einwand nicht, die durch Aufzucht zu gewinnenden Blütenstände seien noch nicht existent und die Pflanzen daher nur stofflicher Träger der künftig zu erzeugenden Droge (so allerdings BGH, Beschluss vom
3. März 2012 - 5 StR 559/11, NStZ 2012, 514 Rn. 8). 16 Dies gilt umso mehr, als das Gesetz, wie dargelegt (s. unter aa]), Cannabissetzlinge anders als -stecklinge und weiteres Vermehrungsmaterial als Cannabis und damit gerade nicht als ein von der Droge verschiedenes Vorprodukt einordnet. Folglich bezieht sich ein Erwerb der Setzlinge unmittelbar auf das regulierte Rauschmittel und ist mithin bereits als ein Teil des tatsächlich vollzogenen Umsatzgeschäfts zu beurteilen (s. Patzak, NStZ 2012, 515, 516; Weber/Kornprobst/Maier, BtMG,
4. Aufl., § 29 Rn. 599; allgemein zum Handeltreiben durch Inbesitznahme BGH, Urteile vom
5. Januar 1982 - 2 StR 593/81, BGHSt 30, 359, 361; vom
6. September 1992 - 3 StR 275/92,

§ 29Abs.

1 Nr. 1 Handeltreiben 35). Es kann dahinstehen, ob die Frage anders zu beurteilen wäre, falls im Zeitpunkt der Inbesitznahme der Setzlinge die Plantage noch einzurichten ist und daher noch weitere Vorbereitungen für deren Betrieb getroffen werden müssen (vgl. BGH, Urteil vom

1. März 2012 - 5 StR 559/11, NStZ 2012, 514 Rn. 6 ff. mwN); denn nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen war dies hier nicht der Fall. 17 cc) Der Tatbestand des Anbaus von Cannabispflanzen, der das Erzielen pflanzlichen Wachstums durch gärtnerische Bemühungen umfasst (s. BGH, Urteil vom
2. September 2023 - 6 StR 107/23,

§ 29Abs. 1 Nr. 1 Anbau 3 Rn. 8; Beck

OK BtMG/Hollering/Köhnlein,

1. Ed., § 34 KCanG Rn. 85; Patzak/Fabricius/Patzak,
2. Aufl., BtMG § 29 Rn. 43), hat keine Begrenzungsfunktion für denjenigen des Handeltreibens mit Cannabis (vgl. aber BGH, Urteile vom
3. März 2012 - 5 StR 559/11, NStZ 2012, 514 Rn. 10; vom
4. November 2022 - 6 StR 239/22, NStZ 2023, 681 Rn. 19 f.; Beschluss vom
5. August 2011 - 2 StR 228/11, NStZ 2012, 43 f.; MüKoStGB/Oğlakcıoğlu,
6. Aufl., § 29 BtMG Rn. 66). 18 Auch anderen Tatbeständen des § 29 Abs. 1 BtMG und des § 34 Abs. 1 KCanG, die ebenfalls Teilakt eines Handeltreibens sein können, kommt eine derartige Sperrwirkung nicht zu. So wird in Fällen des sogenannten Verbalhandels, in denen es zur Abwicklung des vereinbarten Drogenkaufs nicht mehr kommt, die Strafbarkeit des Händlers weder durch die Tatbestände des Erwerbs oder des Sichverschaffens - einschließlich der Entgegennahme (vgl. BGH, Beschluss vom
7. Juni 2024 - 3 StR 158/24, NStZ-RR 2024, 311, 312) - noch denjenigen des Besitzes begrenzt (vgl. BGH, Urteile vom
8. Juli 1954 - 3 StR 657/53, BGHSt 6, 246, 247; vom
9. August 1986 - 1 StR 360/86,

§ 29Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 4; vom 14. April 1999 - 3 St

R 22/99, NJW 1999, 2683, 2684 ff.). Diesbezüglich können bereits ernsthafte An- und Verkaufsbemühungen für die Tatvollendung genügen (vgl. BGH, Urteil vom 15. September 2004 - 2 StR 232/04,

§ 29Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 61; Beschlüsse vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05, BGHSt 50, 252; vom 24. Januar 2023 - 6 St

R 500/22, StV 2023, 467 Rn. 5; BeckOK BtMG/Becker, 25. Ed., § 29 Rn. 84 ff.). 19 Im Gesetz und in den Gesetzesmaterialien findet sich kein Anhalt dafür, den Anbau anders zu behandeln als jene Begehungsformen und ihm - im Gegensatz zu ihnen - eine die Strafbarkeit wegen Handeltreibens begrenzende Wirkung zuzusprechen. Eine solche Privilegierung des Anbautäters kann weder dem Betäubungsmittelgesetz noch dem Konsumcannabisgesetz entnommen werden. Die gesetzlichen Handlungsformen können sich zwar im Einzelfall überschneiden; ein Rechtssatz, wonach die Erfüllung eines Tatbestandes von der Verwirklichung eines anderen abhängt, ist aber jedenfalls für die hier zu beurteilende Konstellation nicht anzuerkennen. Jede vom Gesetzgeber gewählte Handlungsbeschreibung betrifft einen spezifischen Umgang mit dem Betäubungsmittel beziehungsweise Cannabis (zum KCanG vgl. BT-Drucks. 20/8704, S. 90 ff.), den er als für sich gesehen strafwürdig erachtet und für den der jeweilige Grundtatbestand den gleichen Strafrahmen vorgibt. 20 Die Annahme einer Begrenzung durch den Anbautatbestand führte schließlich zu Wertungswidersprüchen. Einigt sich der Täter mit einem Abnehmer darauf, ihm den Ertrag einer noch nicht mit Pflanzen bestückten Cannabisplantage zu liefern, steht nach den vorgenannten Grundsätzen der Annahme des vollendeten Handeltreibens nichts entgegen, obwohl die mit dem Inverkehrbringen des Rauschgifts einhergehende spezifische Gefährdungslage für das geschützte Rechtsgut (dazu BVerfG, Beschluss vom 18. September 2006 - 2 BvR 2126/05, NJW 2007, 1193, 1194) bei diesem Geschehen noch deutlich entfernter liegt als in dem Fall, in dem sich der Täter (gegebenenfalls - wie hier - sogar wirkstoffhaltige) Cannabispflanzen beschafft und ebenfalls den Entschluss fasst, den späteren Ertrag zu veräußern. 21

1. dd)Die vorgenommene Auslegung überdehnt nicht in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise den Tatbestand des Handeltreibens (so aber BGH, Urteil vom 15. März 2012 - 5 StR 559/11, NStZ 2012, 514 Rn. 9). Denn sie hat nicht zur Folge, dass jede nur entfernt auf einen Güterumsatz gerichtete Handlung als tatbestandsmäßig anzusehen wäre. Ein, wie dargestellt (s. oben bb]), wesentliches Kriterium zur Abgrenzung des Handeltreibens zu straflosen Vorbereitungshandlungen ist die hinreichende Konkretisierung des Umsatzgeschäfts, auf welches das in Rede stehende Verhalten gerichtet ist. Daher fallen typische Vorbereitungshandlungen, wie etwa der Ankauf von Gerätschaften für einen späteren Anbau, auch dann nicht unter § 2 Abs. 1 Nr. 4, § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG, wenn die Vorschriften im dargelegten Sinne verstanden werden. III. 22 1. Der Senat sieht sich aufgrund abweichender Rechtsprechung anderer Strafsenate gehindert, wie beabsichtigt zu entscheiden. Soweit er selbst in früheren Entscheidungen eine anderslautende Rechtsauffassung vertreten hat (s. Urteil vom 20. Dezember 2012 - 3 StR 407/12, BGHSt 58, 99 Rn. 29; offengelassen von Beschluss vom 15. Februar 2011 - 3 StR 491/10, NJW 2011, 1461 Rn. 7), hält er daran nicht mehr fest. 23
2. a)Der 5. Strafsenat hat entschieden, die Übernahme und der Transport von Cannabissetzlingen seien nicht als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu werten, weil der Täter dadurch noch nicht unmittelbar zum Anbau angesetzt habe; es handele sich um Tätigkeiten im Vorbereitungsstadium. Denn der Tatbestand des Anbaus begrenze insoweit denjenigen des Handeltreibens. Ein anderes Verständnis des ohnehin sehr weiten Begriffs des Handeltreibens sei mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG in hohem Maße problematisch. Da diese Verhaltensweisen weitere Tatbestände des § 29 Abs. 1 BtMG erfüllten und damit bereits strafbewehrt seien, bestehe auch keine kriminalpolitische Notwendigkeit für eine derartige ausdehnende Auslegung (s. Urteil vom 15. März 2012 - 5 StR 559/11, NStZ 2012, 514 [zudem mit dem Argument der dort noch nicht eingerichteten Plantage]; Beschluss vom 27. Mai 2021 - 5 StR 337/20, NStZ-RR 2021, 250). 24 Der 6. Strafsenat hat sich dem sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung angeschlossen (s. Urteil vom 2. November 2022 - 6 StR 239/22, NStZ 2023, 681 Rn. 19). 25
3. b)Der 2. Strafsenat hat im Anschluss an eine Entscheidung des Senats (Beschluss vom 15. Februar 2011 - 3 StR 491/10, NJW 2011, 1461) ebenfalls darauf erkannt, dass der Tatbestand des Anbaus von Betäubungsmitteln insoweit eine Begrenzungsfunktion für denjenigen des Handeltreibens entfalte, als er den Versuch erst mit dem unmittelbaren Ansetzen zur Aussaat oder zum Anpflanzen beginnen lasse. Hierzu komme es regelmäßig erst mit dem Heranschaffen des Cannabissaatguts oder der -setzlinge an die vorbereitete Fläche oder zu den vorbereiteten Pflanzgefäßen (s. Beschluss vom 3. August 2011 - 2 StR 228/11,

§ 29Abs.

1 Nr. 1 Handeltreiben 78). Im dortigen Fall erwarb der Angeklagte allerdings keine Setzlinge, so dass die Entscheidung nicht tragend auf die oben dargelegten Erwägungen zu deren Inbesitznahme gestützt ist. In einem späteren Urteil hat der

1. Strafsenat ausdrücklich offengelassen, ob er sich der Rechtsansicht des
2. Strafsenates zur Einordnung der Übernahme und des Transports von Cannabissetzlingen als straflose Vorbereitungshandlungen anschließt (s. Urteil vom
3. September 2016 - 2 StR 591/15, juris Rn. 17). 26
4. Da, wie ausgeführt (s. oben II.
5. a]), die Erwägungen zum Betäubungsmittelgesetz auf das Konsumcannabisgesetz zu übertragen sind, fragt der Senat gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 und 3 GVG beim
6. und
7. Strafsenat an, ob an der genannten Rechtsauffassung festgehalten wird, sowie vorsorglich bei den anderen Strafsenaten, ob dortige Rechtsprechung der beabsichtigten Entscheidung entgegensteht und gegebenenfalls an dieser festgehalten wird. Schäfer Präsident des LandgerichtsProf. Dr. Paul ist aus demBundesgerichtshof ausgeschiedenund deshalb gehindertzu unterschreiben. Berg Schäfer Erbguth Kreicker http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE705652025&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public