KORE706682026 ECLI:DE:BGH:2026:260326UVIIZR108.24.0 BGH 7. Zivilsenat 20260326 VII ZR 108/24 Urteil § 133 BGB, § 157 BGB, § 242 BGB, § 633 Abs 2 S 1 BGB vom 09.12.1976, § 633 Abs 3 BGB vom 09.12.1976,

§ 242BGB (st.

Rspr.: vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - VII ZR 108/08 Rn. 12, BGHZ 183, 366; Urteil vom 1. Februar 1990 - VII ZR 150/89, BGHZ 110, 205, juris Rn. 9 m.w.N.; grundlegend BGH, Urteil vom 2. März 1967 - VII ZR 215/64, BGHZ 47, 272, juris Rn. 35 ff.) zuerkannt. 25

1. a)Die Klägerin ist für die ursprünglich den Erwerbern der Wohnungseigentumseinheiten zustehenden Kostenvorschussansprüche prozessführungsbefugt. Unstreitig hat die Klägerin die Vorschussansprüche, die sich auf Mängel am Dach des Gebäudes und damit auf Mängel am Gemeinschaftseigentum beziehen, vor Erhebung der Klage durch Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung an sich gezogen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 9. November 2023 - VII ZR 241/22 Rn. 32, BauR 2024, 273 = NZBau 2024, 145; Beschluss vom 15. Februar 2023 - VII ZR 13/22 Rn. 1, ZfBR 2023, 342; Beschluss vom 1. Februar 2023 - VII ZR 887/21 Rn. 1, BauR 2023, 958; Urteil vom 11. November 2022 - V ZR 213/21 Rn. 18 ff., 24 ff., 30 ff., BauR 2023, 471 = NZBau 2023, 92) besteht bei einer Gemeinschaft der Wohnungseigentümer die Prozessführungsbefugnis, die sich wie hier aus einem vor dem 1. Dezember 2020 erlassenen Vergemeinschaftungsbeschluss ergibt, auch nach der Neuregelung der Ausübungsbefugnis in § 9a Abs. 2 WEG fort. 26
2. b)Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Werkleistung der Beklagten mangelhaft, weil die über das Dach geführten Lüfterleitungen nicht ordnungsgemäß an die Dampfsperren angeschlossen worden sind. Zur Beseitigung dieses Mangels sind Kosten in Höhe von mindestens 13.120,94 € aufzuwenden. 27
3. c)Den Erwerbern steht gemäß § 633 Abs.

§ 242

BGB ein durchsetzbarer Kostenvorschussanspruch wegen dieser Mängel zu, da sich die Beklagte mit deren Beseitigung in Verzug befindet. Die Abnahme ist nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtslage nicht Voraussetzung für das Bestehen des Kostenvorschussanspruchs. 28

1. aa)Die Klägerin hat die Beklagte mit der unter Fristsetzung erfolgten Aufforderung zur Mängelbeseitigung vom 18. November 2014 wirksam in Verzug gesetzt. 29 Allerdings kommt ein Schuldner nicht in Verzug, wenn er sich auf eine Einrede stützen kann, die ihm ein dauerndes oder wenigstens zeitweiliges Leistungsverweigerungsrecht gewährt. War der Verzug bereits eingetreten, bevor die Einrede entstand, so findet er mit deren Entstehung sein Ende (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 1988 - VIII ZR 184/87, BGHZ 104, 6, juris Rn. 19 f. m.w.N.). 30 Der Anspruch der Klägerin auf Beseitigung der Mängel am Dach gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist indes durchsetzbar, er ist insbesondere mangels wirksamer Abnahme (dazu nachfolgend unter bb)) nicht verjährt. 31 Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden auf die am 1. Januar 2002 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Verjährung in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung. Nach der Rechtsprechung des Senats zu der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtslage gilt für den Anspruch auf Mängelbeseitigung gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB - auch wenn dieser Anspruch vor Abnahme entstanden ist - die Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB (bei Bauwerken fünf Jahre), deren Lauf nach § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB erst mit der Abnahme oder der endgültigen Abnahmeverweigerung beginnt. Die Vorschriften über die regelmäßige Verjährung gemäß §§ 195, 198 BGB finden danach auch auf vor der Abnahme entstandene Mängelansprüche keine Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08 Rn. 13 ff., BauR 2010, 1778 = NZBau 2010, 768). Da der Lauf der Verjährungsfrist mangels wirksamer Abnahme nicht begonnen hat, war der Anspruch der Klägerin auf Mängelbeseitigung gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB am 1. Januar 2002 nicht verjährt. 32 Maßgeblich für die Beurteilung der Verjährung dieses Anspruchs sind deshalb grundsätzlich die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Verjährung in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung. Nach § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB n.F. beträgt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche bei Bauwerken - ebenso wie nach § 638 Abs. 1 BGB - fünf Jahre, beginnend mit der Abnahme. Diese Regelung gilt auch für einen - wie hier - vor Abnahme entstandenen Anspruch auf Mängelbeseitigung gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB, der den Mängelansprüchen zuzuordnen ist. Der Anspruch unterliegt danach - auch nach den seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsregelungen - nicht der regelmäßigen Verjährung, § 200 Satz 1 BGB n.F. Mangels wirksamer Abnahme hat der Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist nicht begonnen, so dass der Anspruch der Klägerin auf Beseitigung der Mängel am Dach gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht verjährt ist. 33
2. bb)Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend angenommen, dass die Beklagte auch dem von der Klägerin geltend gemachten Kostenvorschussanspruch nicht mit Erfolg die Einrede der Verjährung entgegenhalten kann. Nach § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB n.F. verjährt auch der Anspruch der Erwerber auf Kostenvorschuss gemäß § 633 Abs.

§ 242BGB nach den vorgenannten Grundsätzen in fünf Jahren beginnend ab Abnahme des Werks. Eine wirksame Abnahme durch die Erwerber liegt indes nicht vor. 34

§ 242BGB gehört, in § 634a BGB n.F.

gesondert geregelt ist, scheidet - wie ausgeführt (vgl. oben c) aa)) - ein Rückgriff auf die für sonstige Ansprüche geltende Vorschrift des § 199 Abs. 4 BGB n.F. grundsätzlich aus. 43 Dem Kostenvorschussanspruch der Klägerin gemäß § 633 Abs.

§ 242

BGB kann dabei auch nicht entgegengehalten werden, dass der Herstellungsanspruch der Erwerber gemäß § 631 Abs. 1 BGB nach den seit dem

1. Januar 2002 geltenden (kürzeren) Verjährungsregelungen gemäß § 199 Abs. 4 BGB n.F. in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1, 4 EGBGB bereits verjährt wäre. Denn der Beklagten als Verwenderin der unwirksamen Formularklausel ist es jedenfalls nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass es nicht zu einer wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums gekommen ist und deshalb der Herstellungsanspruch gemäß § 631 BGB verjährt wäre (vgl. BGH, Urteil vom
2. November 2023 - VII ZR 241/22 Rn. 45, BauR 2024, 273 = NZBau 2024, 145; Urteil vom
3. Juni 2016 - VII ZR 188/13 Rn. 26, BauR 2016, 1771 = NZBau 2016, 629; Urteil vom
4. Mai 2016 - VII ZR 171/15 Rn. 57, BGHZ 210, 206; Urteil vom
5. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 43, BGHZ 209, 128). 44 bb) Die Annahme, die Verjährung eines Anspruchs auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung beginne im Fall einer wegen einer unwirksamen Vertragsklausel nicht wirksam erklärten Abnahme gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB n.F. erst mit der Abnahme des Werks, verstößt nicht gegen das Rechtsstaatsprinzip. Dieses gebietet allerdings, die Möglichkeit, Ansprüche gestützt auf lange zurückliegende Sachverhalte geltend zu machen, durch Verjährungsregelungen zeitlich zu begrenzen (vgl. BVerfG, Beschluss vom
6. April 2021 - 1 BvR 176/15 Rn. 22 f., NVwZ-RR 2021, 649). An einer solchen Begrenzung fehlt es hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Kostenvorschussanspruchs gemäß § 633 Abs.

§ 242

BGB jedoch nicht, da dieser nicht generell den Verjährungsregelungen entzogen ist. 45 So hat der Unternehmer jederzeit die Möglichkeit, nach Herstellung der Abnahmereife eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums und damit den Beginn des Laufs der fünfjährigen Verjährungsfrist herbeizuführen. Nach § 640 Abs. 1 BGB ist der Erwerber verpflichtet, das vertragsgerecht hergestellte Gemeinschaftseigentum abzunehmen, und kann der Unternehmer auf Erfüllung dieser Pflicht klagen. Die Beklagte kann mithin auch jetzt noch, nach Beseitigung der geltend gemachten Mängel, die Abnahme verlangen. 46 Die Herstellung der Abnahmereife ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deshalb von vornherein ausgeschlossen, weil das Werk nach einem erheblichen Zeitablauf "gealtert" ist und der geschuldete neuwertige Zustand des Gemeinschaftseigentums vom Unternehmer jetzt nicht mehr hergestellt werden könnte. Denn die Herstellung eines neuwertigen Zustands können die Erwerber in der vorliegenden Konstellation nicht verlangen. Vielmehr ist die Vereinbarung der Parteien zu dem bei der Abnahme geschuldeten Gemeinschaftseigentum im Falle einer wegen einer unwirksamen Abnahmeklausel gescheiterten wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB in Verbindung mit § 242 BGB anzupassen. Die Parteien haben den Fall, dass die Abnahme wegen der Unwirksamkeit der Klausel scheitert und deshalb noch viele Jahre nach Übergabe des Werks ein Anspruch auf mangelfreie Herstellung bestehen kann, bei Vertragsschluss nicht bedacht. Hierauf beruht die Tatsache, dass das Werk inzwischen durch Zeitablauf gealtert ist und im Zeitpunkt einer nunmehr vorzunehmenden Abnahme nicht mehr neuwertig ist. Der Vertrag ist deshalb auf der Grundlage des hypothetischen Parteiwillens anzupassen, so dass darauf abzustellen ist, was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 2018 - VII ZR 157/17 Rn. 30 m.w.N., BauR 2018, 1403 = NZBau 2018, 524). Nach diesen Maßstäben hätten die Parteien redlicherweise vereinbart, dass die durch Zeitablauf und bestimmungsgemäße Nutzung ab der Übergabe des fertiggestellten Werks eingetretenen alterungs- und nutzungsbedingten Verschleißerscheinungen im Zeitpunkt der nunmehr vorzunehmenden Abnahme der Abnahmereife des Gemeinschaftseigentums nicht entgegenstehen. Denn die Erwerber haben seinerzeit mit der Übergabe des Objekts ein neuwertiges - wenn auch in Teilen mangelbehaftetes - Gemeinschaftseigentum erhalten und konnten dieses jahrelang wie vorgesehen nutzen. 47

1. cc)Schließlich kann dahinstehen, ob - wie die Revision geltend macht - die Erwerber nach § 242 BGB gegen sich gelten lassen müssten, dass die Verjährung des Kostenvorschussanspruchs bei fehlender Abnahme aufgrund einer unwirksamen Abnahmeklausel jedenfalls nicht länger sein dürfe als im Fall eines arglistigen Verhaltens der Beklagten. Denn die Verjährung des geltend gemachten Kostenvorschussanspruchs wäre für den Fall, dass die Beklagte den zugrundeliegenden Mangel arglistig verschwiegen hätte, vor Klageerhebung ebenfalls noch nicht eingetreten. 48 Gemäß § 634a Abs. 3 BGB n.F. verjähren Mängelansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat, jedoch nicht vor Ablauf der in § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. bestimmten Frist. Da es an einer wirksamen Abnahme fehlt, ist die danach mindestens zu beachtende fünfjährige Verjährungsfrist, gerechnet ab Abnahme der Werkleistung (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 24. Januar 2014 - 4 U 149/13 Rn. 13, NZBau 2014, 290; Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, Privates Baurecht, 5. Aufl., BGB § 634a Rn. 85-86; MünchKommBGB/Busche, 9. Aufl., § 634a Rn. 54; Mansel, NJW 2002, 89, 96), noch nicht abgelaufen. 49
2. e)Überdies gilt für die Durchsetzbarkeit des hier in Rede stehenden Kostenvorschussanspruchs - unabhängig von der oben aufgeführten Möglichkeit, eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums und damit den Beginn der fünfjährigen Verjährungsfrist herbeizuführen - eine zeitliche Obergrenze von 30 Jahren ab dem Zeitpunkt der infolge der Unwirksamkeit der Abnahmeklausel fehlgeschlagenen Abnahme. Die aus dem Vorstehenden folgende Dauer der Haftung des Unternehmers für Mängel am Gemeinschaftseigentum ist auch deshalb unter Rechtsstaatsgesichtspunkten nicht unzumutbar. 50 Sofern sich diese Obergrenze von 30 Jahren nicht bereits aus einer Gesamtanalogie der gesetzlichen Regelungen zur Verjährung (vgl. § 197 Abs. 1, § 199 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 und Abs. 3a BGB n.F., daran anknüpfend auch § 202 Abs. 2 BGB) ergibt, stünde der Durchsetzbarkeit der Ansprüche nach Ablauf dieses Zeitraums der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in der Ausprägung des institutionellen Rechtsmissbrauchs entgegen. Aus den vorgenannten Verjährungsregelungen ergibt sich jedenfalls der Rechtsgedanke, dass der Gesetzgeber einen Zeitraum von maximal 30 Jahren - unbeschadet einer bereits zuvor eingetretenen Verjährung oder Verwirkung - als ausreichend ansieht, zur Geltendmachung eines Rechts verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen. Dies gilt ohne Rücksicht auf die Entstehung der Ansprüche und ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers von seinen Rechten. Entsprechend darf der Erwerber, der sich auf die Unwirksamkeit einer vom Unternehmer gestellten Klausel über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums berufen kann, redlicherweise nicht erwarten, seine auf Mängel des Gemeinschaftseigentums gestützten Rechte noch nach mehr als 30 Jahren durchsetzen zu können. 51 Diese Frist ist im vorliegenden Fall noch nicht abgelaufen. 52
3. f)Der von der Klägerin geltend gemachte Kostenvorschussanspruch ist, wie das Berufungsgericht mit Recht annimmt, nicht verwirkt. 53 Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2014 - VII ZR 177/13 Rn. 13, BauR 2014, 839 = NZBau 2014, 237; Urteil vom 29. Januar 2013 - EnZR 16/12 Rn. 13 m.w.N., RdE 2013, 369). Die im Einzelfall vorzunehmende wertende Betrachtung der Gesamtumstände unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB obliegt in erster Linie dem Tatrichter und kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob das Tatgericht die maßgeblichen Tatsachen vollständig festgestellt und gewürdigt und ob es die allgemein anerkannten Maßstäbe berücksichtigt und richtig angewandt hat (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2023 - VII ZR 151/22 Rn. 38, BauR 2023, 1672 = NZBau 2024, 22; Urteil vom 8. Juli 2021 - I ZR 248/19 Rn. 28, NJW 2022, 52). 54 Nach diesen Maßstäben ist die Würdigung des Berufungsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, die Beklagte habe nach den Umständen nicht darauf vertrauen dürfen, dass die Erwerber oder in Prozessstandschaft für diese die Klägerin einen Kostenvorschussanspruch wegen der erstmalig im Jahr 2014 gerügten Mängel am Dach des Gebäudes nicht mehr geltend machen würden, und die verspätete Geltendmachung dieses Kostenvorschussanspruchs zur Beseitigung dieser Mängel führe auch nicht zu einem unzumutbaren Nachteil für die Beklagte. Da die Erwerber aufgrund der von der Beklagten gestellten unwirksamen Vertragsklausel über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums irrtümlich davon ausgingen, eine Abnahme sei im Jahr 2000 erfolgt, ist die verspätete Geltendmachung der Gewährleistungsrechte durch die Erwerber hierdurch und daher durch ein vertragswidriges Verhalten der Beklagten veranlasst worden. Die Beklagte durfte aufgrund der durch die unwirksame Vertragsklausel begründeten Fehlvorstellung der Erwerber, dass eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums bereits stattgefunden hatte, nicht annehmen, dass nach Ablauf von fünf Jahren, nach denen die Erwerber ursprünglich von einer Verjährung ihrer Gewährleistungsansprüche ausgegangen waren, keine weiteren Ansprüche gegen sie geltend gemacht würden. Ein dahingehendes Vertrauen der Beklagten ist nach den Umständen nicht schutzwürdig. 55 Anhaltspunkte dafür, dass die Erwerber trotz Kenntnis von der Unwirksamkeit der vereinbarten Abnahmeklauseln für einen erheblichen Zeitraum von der Wahrnehmung ihrer Rechte abgesehen hatten und die Beklagte dieses Verhalten dahin bewerten durfte, dass Gewährleistungsansprüche gegen sie nicht mehr erhoben werden würden, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Der Senat hat die von der Beklagten erhobenen Verfahrensrügen geprüft, sie jedoch nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. 56 2. Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu Recht einen Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB wegen der zur Rechtsverfolgung aufgewendeten Sachverständigenkosten für die Gutachten H. und H. im Umfang von 2.429,31 € zuerkannt. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Klägerin Kosten in dieser Höhe tatsächlich entstanden sind und die Einholung der Gutachten H. und H. zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Nach dem Vorstehenden kann sich die Beklagte auch insoweit nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen. Der Schadensersatzanspruch ist ebenfalls aus den vorstehend genannten Gründen nicht verwirkt. 57 3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision schließlich gegen die vom Berufungsgericht festgestellte Teilerledigung des Rechtsstreits, soweit es um den ursprünglich erhobenen Kostenvorschussanspruch für die Beseitigung von Wasserflecken in der Wohnung J. im Umfang von 1.292,04 € geht. Unstreitig beruhten diese auf einem Mangel des Gemeinschaftseigentums, der sich nur auf das Sondereigentum des Wohnungseigentümers J. ausgewirkt hat. Die Höhe der zur Beseitigung dieses Mangels erforderlichen Kosten, die das Berufungsgericht sachverständig beraten mit 1.292,04 € ermittelt hat, greift die Revision nicht an. III. 58 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Pamp Halfmeier Graßnack Sacher Richterin am BundesgerichtshofDr. Brenneisen ist an der Bei-fügung ihrer Signatur gehindert,weil ihr keine funktionsfähigeSignaturkarte zur Verfügung steht. Pamp http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE706682026&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public