KORE706932024 ECLI:DE:BGH:2024:250424U4STR456.22.0 BGH 4. Strafsenat 20240425 4 StR 456/22 Urteil § 263 Abs 1 StGB vorgehend LG Münster, 27. April 2022, Az: 11 KLs - 210 Js 464/20 - 1/21, Urteil DEU B

§ 266Abs. 1 St

GB und in den Fällen II.2, 16 und 51 der Urteilsgründe jedenfalls der Beihilfe zu der vom Angeklagten F. bzw. dem gesondert verfolgten S. begangenen Untreue (§§ 266 Abs. 1, 27 StGB) schuldig ist. 28

1. aa)Untreue setzt sowohl in der Alternative des Missbrauchs- als auch der des Treubruchtatbestands voraus, dass dem Täter eine Vermögensbetreuungspflicht obliegt. Diese erfordert, dass der Täter in einer Beziehung zu dem (potentiell) Geschädigten steht, die eine besondere Verantwortung für dessen materielle Güter mit sich bringt. Den Täter muss eine inhaltlich herausgehobene Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen treffen, die über die für jedermann geltenden Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten und insbesondere über die allgemeine Pflicht, auf die Vermögensinteressen eines Vertragspartners Rücksicht zu nehmen, ebenso hinausgeht wie über den bloßen Bezug zu fremden Vermögensinteressen oder eine rein tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit auf materielle Güter anderer (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2018 ‒ 2 StR 421/18 Rn. 3; Beschluss vom 26. März 2018 – 4 StR 408/17 Rn. 28; Beschluss vom 16. August 2016 ‒ 4 StR 163/16 Rn. 9 mwN). Eine Strafbarkeit wegen Untreue setzt daher voraus, dass dem Täter die Vermögensbetreuung als Hauptpflicht, also als zumindest mitbestimmende und nicht nur beiläufige Verpflichtung obliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 ‒ 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585, 2590 mwN) und die ihm übertragene Tätigkeit nicht durch ins Einzelne gehende Weisungen vorgezeichnet ist, sondern ihm Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen und eine gewisse Selbständigkeit belassen wird. Hierbei ist nicht nur auf die Weite des dem Täter eingeräumten Spielraums abzustellen, sondern auch auf das Fehlen von Kontrolle, also auf seine tatsächlichen Möglichkeiten, ohne gleichzeitige Steuerung und Überwachung durch den Treugeber auf dessen Vermögen zuzugreifen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. August 2016 ‒ 4 StR 163/16 Rn. 10 mwN). 29
2. bb)Gemessen daran oblag dem Angeklagten F. in den Fällen II.2 und 16 der Urteilsgründe jeweils eine Vermögensbetreuungspflicht zugunsten der Geschädigten. Der Angeklagte M. , der tatplangemäß die „Beratungsgespräche“ mit den Kunden führte, veranlasste die Geschädigten jeweils dazu, den Angeklagten F. als Rechtsanwalt mit der vermeintlichen Optimierung ihrer Lebensversicherungsverträge zu beauftragen. Zentrale Pflicht dieses Auftrags war damit die Betreuung der Vermögensinteressen der Geschädigten; dabei handelte es sich um die wesentliche Pflicht des Auftragsverhältnisses. Die dem Angeklagten F. zur Erfüllung dieses im alleinigen Vermögensinteresse der Geschädigten liegenden Auftrags erteilten Blankovollmachten stellten jeweils eine trotz Anfechtbarkeit (§ 123 BGB) wirksam durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis zur Verfügung über fremdes Vermögen i.S.d. Missbrauchstatbestands des § 266 Abs. 1 Alt. 1 StGB dar. Diese Befugnis missbrauchte der Angeklagte F. , indem er abredewidrig die Versicherungsverträge der Geschädigten kündigte und die daraus resultierenden Forderungen der Versicherungsnehmer durch Einziehung zum Erlöschen brachte (§ 362 BGB). Mangels schadensausgleichender Kompensation stellt der Verlust der Forderungen auch einen Vermögensnachteil der Geschädigten i.S.d. § 266 Abs. 1 StGB dar. 30
3. cc)In den Fällen II.47 und II.48 der Urteilsgründe oblag der DT. GmbH und im Fall 51 der Urteilsgründe der DS. GmbH im Rahmen des mit den Geschädigten vereinbarten „Maklervertragsverhältnisses“ die Betreuung deren Vermögensinteressen als herausgehobene Hauptpflicht. Der Angeklagte M. , der hinsichtlich der DT. GmbH als organschaftlicher Vertreter und hinsichtlich der DS. GmbH als Bevollmächtigter fungierte, vereinbarte jeweils mit den Geschädigten, deren vermeintliche Ansprüche auf Gebührenrückerstattung gegenüber den Versicherungsgesellschaften geltend zu machen und damit im Vermögensinteresse der Geschädigten tätig zu werden. Gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB erstreckte sich die Vermögensbetreuungspflicht (§ 266 StGB) in den Fällen II.47 und 48 der Urteilsgründe auf den Angeklagten M. als Geschäftsführer der DT. GmbH und im Fall 51 der Urteilsgründe auf den gesondert verfolgten S. als Geschäftsführer der DS. GmbH. Die von den Geschädigten für die DT. GmbH bzw. die DS. GmbH jeweils erteilten Maklervollmachten und Vollmachten zur Entgegennahme von Leistungen des Versicherers stellten die durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis zur Verfügung über fremdes Vermögen i.S.d. Missbrauchstatbestands des § 266 Abs. 1 Alt. 1 StGB dar, die der gesondert verfolgte S. missbrauchte, indem er die Versicherungsverträge absprachewidrig kündigte und die daraus resultierenden Forderungen der Versicherungsnehmer durch Einziehung zum Erlöschen brachte (§ 362 BGB). Dem Angeklagten M. sind diese Handlungen in den Fällen II. 47 und 48 der Urteilsgründe im Wege der Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) zuzurechnen. Mangels schadensausgleichender Kompensation stellt der jeweilige Verlust der Forderungen auch einen Vermögensnachteil der Geschädigten im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB dar. 31
4. d)Der Senat stellt die Schuldsprüche daher entsprechend § 354 Abs. 1 StPO in den Fällen II.47 und 48 der Urteilsgründe auf (gewerbsmäßigen)

§ 266Abs. 1 St

GB sowie in den Fällen II.2, 16 und 51 der Urteilsgründe auf Beihilfe zur Untreue (§§ 266 Abs. 1, 27 StGB) um. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil der ‒ überwiegend geständige ‒ Angeklagte sich hiergegen nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. 32

1. e)Die Schuldspruchänderungen lassen die Aussprüche über die Einzelstrafen in den Fällen II.47 und II.48 der Urteilsgründe unberührt. Sie führen in den Fällen II.2, 16 und 51 der Urteilsgründe in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO zu einer Herabsetzung der Einzelstrafen auf jeweils ein Jahr. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht, das für die rechtsfehlerfrei als Beihilfe zur Untreue gewertete Tat II.52 der Urteilsgründe eine Einzelstrafe von einem Jahr als tat- und schuldangemessen angesehen hat, bei zutreffender rechtlicher Bewertung angesichts der erheblich höheren Schäden auf noch mildere Einzelstrafen erkannt hätte. 33 3. Die konkurrenzrechtliche Bewertung in den Fällen II.61 und 62 der Urteilsgründe begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Insoweit liegt nicht Tatmehrheit (§ 53 Abs. 1 StGB), sondern eine Tat im Rechtssinne (vgl. § 52 Abs. 1 StGB) vor. 34
2. a)Nach den Feststellungen veranlasste der Angeklagte M. die Geschädigten K. Sch. (Fall 61) und M. Sch. (Fall 62) im Rahmen eines gemeinsamen Beratungstermins am 14.01.2020 in der Wohnung des Geschädigten M. Sch. zur Unterzeichnung diverser Unterlagen, indem er ihnen wahrheitswidrig vorspiegelte, er werde ihre Lebensversicherungsverträge kündigen und die Auszahlungsbeträge an sie weiterleiten. Da die betrugsrelevanten Täuschungshandlungen des Angeklagten M. im Rahmen eines einheitlichen Beratungsgesprächs erfolgten, liegt eine natürliche Handlungseinheit und damit nur eine Tat im Rechtssinne vor (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 16. August 2022 ‒ 4 StR 226/21; Beschluss vom 27. September 2017 ‒ 4 StR 235/17). 35
3. b)Der Senat ändert den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO ab. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sich der überwiegend geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Dies führt zum Wegfall der Einzelstrafe im Fall II.62 der Urteilsgründe. 36 4. Im Übrigen lassen die Einzelstrafaussprüche einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht erkennen. 37 5. Der Ausspruch über die Gesamtstrafe bleibt vom Wegfall der Einzelstrafen in den Fällen II.5 (drei Jahre) und II.62 (zwei Jahre und fünf Monate) sowie der Herabsetzung der Einzelstrafen in den Fällen II.2, 16 und 51 der Urteilsgründe von jeweils einem Jahr und neun Monaten (Fällen II.2 und 16) bzw. zwei Jahre und einen Monat (Fall II.51 der Urteilsgründe) auf ein Jahr unberührt. 38 6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 StPO. Angesichts des geringfügigen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig, dem Angeklagten die gesamten Kosten seines Rechtsmittels aufzuerlegen. III. 39 Die Revision des Angeklagten F. 40 Die Revision des Angeklagten F. erzielt ‒ nach Einstellung des Verfahrens im Fall II.5 der Urteilsgründe ‒ mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg und erweist sich im Übrigen als unbegründet. 41 1. Die Verfahrensrüge hat aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, keinen Erfolg. 42 2. Die Revision des Angeklagten F. führt auf Antrag des Generalbundesanwalts zur Einstellung des Verfahrens, soweit er im Fall II.5 der Urteilsgründe verurteilt worden ist. Dies hat den Wegfall der hierfür verhängten Einzelstrafe von zwei Jahren und neun Monaten sowie des Einziehungsausspruchs in Höhe von 38.866,39 € zur Folge. 43 3. Die Schuldsprüche wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in den Fällen II.2 und II.16 halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand, weil den Feststellungen eine Vermögensverfügung der Geschädigten nicht zweifelsfrei zu entnehmen ist. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen unter II.2 dieses Urteils Bezug genommen. 44 Der Senat stellt die Schuldsprüche auf (gewerbsmäßige)

§ 266Abs. 1 St

GB um. Da dem Angeklagten F. als von den Geschädigten beauftragter und bevollmächtigter Rechtsanwalt eine eigene Vermögensbetreuungspflicht oblag (vgl. zur Untreue durch einen Rechtsanwalt BGH, Beschluss vom 29. Januar 2015 ‒ 1 StR 587/14, NStZ 2015, 517; siehe aber auch BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2018 ‒ 2 StR 421/18), ist er ‒ anders als das Landgericht im Fall II.8 der Urteilsgründe angenommen hat ‒ nicht nur als Gehilfe, sondern als Täter anzusehen. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da der Angeklagte ‒ dem insoweit bereits mit der Antragsschrift der Staatsanwaltschaft Münster vom 8. Januar 2021 Untreue zur Last gelegt und der in der Revisionshauptverhandlung vor dem Senat auf diese Möglichkeit formlos hingewiesen worden ist ‒ sich nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. 45 Die Schuldspruchänderungen führen ‒ in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO und zur Vermeidung jeglicher Beschwer des Angeklagten ‒ zur Herabsetzung der Einzelstrafaussprüche von jeweils einem Jahr und sechs Monaten auf ein Jahr. Angesichts des Umstands, dass das Landgericht für die als Beihilfe zur Untreue gewertete Tat II.8 der Urteilsgründe eine Einzelstrafe von einem Jahr und zwei Monaten als tat- und schuldangemessen angesehen hat, schließt der Senat aus, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Bewertung auf noch niedrigere Einzelstrafen erkannt hätte. 46 4. Der Strafausspruch begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Dies gilt auch für die im Fall II.17 der Urteilsgründe verhängte Einzelstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts sind die Feststellungen zum entstandenen Schaden nicht lückenhaft. Der Senat entnimmt dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe, dass insoweit ein Gesamtschaden in Höhe 40.940,99 € entstanden ist. Zwar finden sich in den Feststellungen lediglich zwei ‒ ausdrücklich bezifferte ‒ Schadenspositionen, nämlich der Rückkaufswert der Versicherung des Zeugen P. (19.846,41 €) sowie die Zahlung in Höhe von insgesamt 5.600 €, welche die beiden Geschädigten insgesamt für die vermeintliche Geldanlage „DS. Ansparzins“ leisteten. Den Feststellungen ist aber zweifelsfrei zu entnehmen, dass der Angeklagte F. auch die „Versicherungsleistung“ für die Zeugin P. am 30.11.2017 „erlangt“ hat. Das Landgericht hat es ersichtlich allein aufgrund eines Versehens bei Abfassung der schriftlichen Urteilsgründe unterlassen, auch diese weitere Schadensposition zu beziffern. Bei dieser Sachlage entnimmt der Senat dem Zusammenhang der Urteilsgründe, dass insgesamt ein Schaden in Höhe von 40.940,99 € entstanden ist, die das Landgericht als erlangt im Sinne des § 73, § 73c StGB angesehen hat. 47 5. Der Wegfall der Einzelstrafe im Fall II.5 der Urteilsgründe sowie die Herabsetzung der Einzelstrafen in den Fällen II.2 und 16 der Urteilsgründe lassen den Ausspruch über die Gesamtstrafe unberührt. 48 6. Die Einziehungsentscheidung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. Sie bedarf der Korrektur. 49

1. a)Das Landgericht ist im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass der Angeklagte F. diejenigen Beträge im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB „durch die Tat“ erlangt hat, welche von den Kunden oder den Versicherungsunternehmen auf eines seiner Konten überwiesen wurden. 50
2. aa)Ein Vermögenswert ist nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB „durch die Tat“ erlangt, wenn er dem Beteiligten in irgendeiner Phase des Tatablaufs aus der Verwirklichung des Tatbestands so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann, und ihm so aus der Tat unmittelbar messbar zugutegekommen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 1. März 2022 – 4 StR 357/21 Rn. 5; Beschluss vom 10. August 2021 – 1 StR 399/20 Rn. 36). Bei mehreren Beteiligten ist ausreichend, aber auch erforderlich, dass sie zumindest eine faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand haben. Dies ist der Fall, wenn sie im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf ihn nehmen können. Unerheblich ist dagegen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Täter oder Teilnehmer eine unmittelbar aus der Tat gewonnene (Mit-)Verfügungsmacht später aufgegeben hat und der zunächst erzielte Vermögenszuwachs durch Mittelabflüsse etwa bei Beuteteilung gemindert wurde (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2019 – 5 StR 543/18 Rn. 10). 51
3. bb)Nach diesem Maßstab hat der Angeklagte F. in den urteilsgegenständlichen Fällen im Rahmen der jeweiligen Tatbestandsverwirklichung die Verfügungsgewalt über die Beträge erlangt, welche von den Kunden oder den Versicherungsunternehmen auf seine Konten überwiesen wurden. Nach den beweiswürdigend tragfähig belegten Feststellungen konnte der Angeklagte F. über die aus den Überweisungen resultierenden Guthaben verfügen. Ob die Konten vom Angeklagten dabei als Treuhand- oder Fremdgeldkonten geführt worden sind, ist für die Einziehungsentscheidung ohne rechtliche Relevanz. Da es sich bei dem Erlangen um einen tatsächlichen Vorgang handelt, kommt es auf zivilrechtliche Besitz- oder Eigentumsverhältnisse nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2018 – 4 StR 78/18 Rn. 8; Urteil vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623 und 624/17 Rn. 8). Entgegen dem Revisionsvorbringen veranlasst die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Abgrenzung der Vermögenssphären von juristischen Personen und deren Organen im Rahmen der Einziehung nach § 73 StGB (vgl. insoweit bspw. BGH, Beschluss vom 15. Januar 2020 – 1 StR 529/19 Rn. 15) zu keiner abweichenden rechtlichen Beurteilung, da sie einen anderen Problemkreis betrifft. 52 Die vorliegende Sachverhaltskonstellation unterscheidet sich auch grundlegend von den Fällen des bloß transitorischen Besitzes eines Boten, Verwahrers oder „Verbindungsmannes“ (vgl. insofern BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2019 – 4 StR 531/19 Rn. 3; Urteil vom 7. Juni 2018 – 4 StR 63/18 Rn. 14). Denn der Angeklagte F. war als Hauptverantwortlicher für die Vereinnahmung der Rückkaufswerte und damit für die Abwicklung der Geldeingänge zuständig; er steuerte den Geldfluss und die Beuteteilung maßgeblich. Weiterhin handelte der Angeklagte jeweils als (Mit-) Täter. Der gesondert verfolgte Mittäter S. erlangte tatplangemäß Verfügungsgewalt über seinen jeweiligen Anteil an den Geldern erst nach deren Eingang auf seinen eigenen Konten bzw. auf Konten der von ihm kontrollierten Gesellschaften. Angesichts dieser Umstände handelt es sich bei der Weiterleitung der Gelder durch den Angeklagten F. um einen dem Vermögenszufluss nachgelagerten Mittelabfluss, welcher die zuvor erlangte Verfügungsgewalt unberührt lässt (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2019 – 5 StR 543/18 Rn. 12). 53
4. cc)Der Mittelabfluss durch Überweisung der vereinnahmten Beträge auf die Konten des gesondert verfolgten S. ist nach den Vorschriften über die Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73 Abs. 1, § 73c StGB) rechtlich bedeutungslos. Die von der Revision des Angeklagten F. erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit teilt der Senat nicht. Eine entsprechende Anwendung des § 73a Abs. 2 StGB scheidet aus, weil es schon an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2023 – 2 StR 204/22 Rn. 37). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit steht der Einziehung nach den vorstehenden Grundsätzen ebenfalls nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2023 – 2 StR 471/22 Rn. 62). Die Strafprozessordnung sieht mit § 459g Abs. 5 StPO ein Regulativ vor, das geeignet ist, unbillige Härten auszuräumen und die Verhältnismäßigkeit zu wahren (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2023 ‒ 2 StR 471/22, Rn. 62 ff.). 54
5. b)Das Landgericht hat jedoch in den Fällen II. 28, 29 und 36 der Urteilsgründe rechtsfehlerhaft zu hohe Einziehungsbeträge festgesetzt. Die Feststellungen ergeben in diesen Fällen Auszahlungsbeträge in Höhe von 19.166,93 € (anstelle von 19.166,96 €) im Fall 28 der Urteilsgründe, 16.380,89 € (anstelle von 16.747,12 €) im Fall 29 sowie 3.596,93 € (anstelle von 3.956, 93 €) im Fall 36 der Urteilsgründe. Der Senat setzt die Einziehungsentscheidung daher in analoger Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO herab. 55 7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 StPO. Der nur geringfügige Erfolg der Revision lässt es nicht unbillig erscheinen, den Angeklagten mit den gesamten verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu belasten. IV. 56 Die Revision der Staatsanwaltschaft 57 Das wirksam auf die unterbliebene Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Oktober 2022 – 4 StR 102/22 Rn. 6; Urteil vom 3. März 2022 ‒ 4 StR 156/20 Rn. 5; Urteil vom 27. September 2018 ‒ 4 StR 78/18 Rn. 5) beschränkte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung des Urteils mit den zugehörigen Feststellungen. 58 1. Nach § 73 Abs. 1 StGB unterliegt der Einziehung grundsätzlich jeder Vermögenswert („etwas“), den der Täter oder Teilnehmer „durch“ oder „für“ eine rechtswidrige Tat (= Erwerbstat) „erlangt“ hat. „Für die Tat“ sind Vorteile erlangt, wenn sie dem Beteiligten als Gegenleistung für sein rechtswidriges Handeln gewährt werden („Lohn“), jedoch nicht auf der Tatbestandsverwirklichung selbst beruhen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Februar 2018 – 4 StR 648/17 Rn. 5; Urteil vom 29. Oktober 2021 – 5 StR 443/19 Rn. 96). 59 2. Gemessen hieran unterliegen die an den Angeklagten M. ausgezahlten Provisionen einschließlich der an den Mitangeklagten F. zur Tilgung von Schulden des Angeklagten ausgezahlten Beträge sowie der Arbeitslohn der Einziehung des Wertes von Taterträgen im Sinne der § 73c Abs. 1, § 73 Abs. 1 Alt. 2 StGB. 60 Zwar sind Vorteile, die als Gegenleistung für rechtswidriges Handeln gewährt werden, abzugrenzen von Zuwendungen, die der Tatbeteiligte aus einem anderen, von der Tatbegehung unabhängigen Rechtsgrund erhält (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 2021 – 5 StR 443/19 Rn. 100). Ob ein solcher Rechtsgrund tatsächlich vorliegt oder ob der Tatlohn lediglich unter dem Deckmantel eines solchen dem Tatbeteiligten gewährten Anspruchs an ihn weitergeleitet wird, ist Tatfrage und im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu entscheiden. Die tatgerichtliche Auffassung, es fehle „nicht ausschließbar“ an dem erforderlichen Gegenseitigkeitsverhältnis, weil der Angeklagte sein Gehalt, die Provisionen und die Nutzung des „Dienstwagens“ aufgrund seines Arbeitsvertrages mit der „DS. GmbH“ [richtig wohl: „DT. GmbH“] erhalten habe, ist jedoch auf der Grundlage der Feststellungen nicht nachvollziehbar. 61 Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen erhielt der Angeklagte M. die Provisionen für die angebliche „Vermittlung“ der Kunden und damit zweifelsfrei als Gegenleistung für den von ihm geleisteten Tatbeitrag. Gleiches gilt für die von ihm erhaltene monatliche Vergütung. Nach den Feststellungen war die Tätigkeit des Angeklagten M. für die vom gesondert verfolgten S. kontrollierten Gesellschaften DS. GmbH und DT. GmbH von Beginn an auf die Begehung von Straftaten angelegt. Der Abschluss des Arbeitsvertrags zwischen dem Angeklagten M. und der DT. GmbH fiel zeitlich mit dem Beginn der Umsetzung des gemeinsamen Tatplans zwischen den beiden Angeklagten und dem gesondert verfolgten S. zusammen. Nach den bisher getroffenen Feststellungen liegt daher der Schluss nahe, dass sämtliche „Provisionszahlungen“ tatsächlich dem Tatlohn entsprechen. 62 Auch hinsichtlich der Gehaltszahlungen und möglicher Gebrauchsvorteile aus der Zurverfügungstellung eines Kraftfahrzeugs kann der Arbeitsvertrag nicht als ein von der Tatbegehung unabhängiger Rechtsgrund angesehen werden. Denn nach den Feststellungen erschöpfte sich die gesamte Tätigkeit des Angeklagten M. für die DT. GmbH in der Begehung von Vermögensstraftaten nach dem Muster der urteilsgegenständlichen Taten. So hat das Landgericht insbesondere festgestellt, dass die DT. GmbH Einnahmen ausschließlich aus Kundengeldern generierte und der eigennützige Verbrauch der gesamten Einnahmen Teil des gemeinsamen Tatplans der Angeklagten und des gesondert verfolgten S. gewesen ist. Demnach sprechen die Feststellungen im Ergebnis dafür, dass der Arbeitsvertrag hinsichtlich aller Zuwendungen der DT. GmbH an den Angeklagten M. nur als Deckmantel für die Leistung eines vereinbarten Tatlohns diente. 63 3. Neben genaueren Feststellungen zum Umfang der Einnahmen des Angeklagten M. aus Provisions- und Gehaltszahlungen wird das neue Tatgericht auch aufzuklären haben, ob und ggf. in welchem Umfang dem Angeklagten M. das festgestellte Dienstfahrzeug zur privaten Nutzung zur Verfügung stand. Gebrauchsvorteile für die private Nutzung eines Pkw kommen als Einziehungsgegenstand i.S.d. § 73 Abs. 1 StGB in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2018 – 4 StR 174/18 Rn. 24). Im Umfang der Nutzung für Fahrten im Zusammenhang mit den urteilsgegenständlichen Taten wäre dem Angeklagten M. das Fahrzeug hingegen nicht „für die Tat“ (§ 73 Abs. 1 Alt. 2 StGB), sondern für deren Durchführung zugewendet worden (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Februar 2018 – 4 StR 648/17 Rn. 5). Quentin Bartel Maatsch Scheuß Ri'inBGH Dr. Momsen-Pflanzist krankheitsbedingt an derUnterschriftsleistunggehindert. Quentin http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE706932024&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public