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BGH 2 StR 352/23

KORE707072025 ECLI:DE:BGH:2024:041224B2STR352.23.0 BGH 2. Strafsenat 20241204 2 StR 352/23 Beschluss § 263 Abs 1 StGB, § 261 StPO, § 267 StPO vorgehend LG Frankfurt, 3. März 2023, Az: 5/12 KLs 2/22nac

§ 263Abs. 1 Vermögensschaden 91, Rn. 8 = NSt

Z 2017, 30; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09 und 2 BvR 491/09, BVerfGE 126, 170, 221 ff.). 24

(2)Gemessen hieran entstand den Hauptmaklern durch die (Anweisung zur) Auszahlung eines Teils der erhaltenen Provision in Erfüllung des Untermaklervertrags unmittelbar ein Vermögensschaden. 25 Dabei kann dahinstehen, ob die Hauptmakler durch die Weiterleitung der Gelder an den Angeklagten bzw. von ihm benannte Dritte von einer gegenüber dem Untermakler wirksam fortbestehenden vertraglichen Verbindlichkeit auf Auszahlung des vereinbarten Teils der Provision frei wurden. Denn das Vermögen der Hauptmakler verminderte sich durch die in der Anweisung liegende Verfügung, worauf die Strafkammer hilfsweise abgestellt hat, zumindest dadurch, dass (potentiell erfolgreiche und hinreichend konkrete, vgl. BGH, Urteile vom
  1. November 1978 – IV ZR 44/77, NJW 1979, 975; vom
  2. Dezember 2000 – III ZR 3/00, BGHR BGB § 652 Wandelung 1, und vom
  3. September 2021 – V ZR 272/19, WM 2022, 1947 Rn. 16; OLG Stuttgart, Urteil vom
  4. November 2000 – 3 U 213/99, NJW-RR 2002, 52) Rückforderungsansprüche der Vermieter auch in Höhe der über den Untermakler weitergeleiteten Maklerprovision zu passivieren waren, denen wirtschaftlich gleichwertige Gegenansprüche der Hauptmakler auf Rückgewähr geleisteter Provisionsanteile aus den Untermaklerverträgen nicht gegenüberstanden. 26
  5. Allerdings kann der Strafausspruch keinen Bestand haben. 27 a) Trotz der von der Strafkammer angestellten Hilfserwägungen besorgt der Senat, dass die Strafkammer von einer für die Strafzumessung wesentlichen (vgl. BGH, Beschluss vom
  6. Februar 2014 – 3 StR 347/13, NStZ 2014, 457 mwN), unzutreffenden Schadenshöhe ausgegangen ist, indem sie den Schaden mit der Maklerprovision gleichgesetzt hat. Richtigerweise wäre der Schaden anhand eines Vergleichs zwischen dem aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu ermittelnden monetären Risiko, vom Vermieter auf Rückzahlung des an den Untermakler geleisteten Teils der Provision in Anspruch genommen zu werden, und dem wirtschaftlichen Wert eines Rückzahlungsanspruchs des Hauptmaklers gegen den Untermakler zu ermitteln gewesen. Die Strafkammer hat einen so bestimmten Vermögensschaden indes nicht der Höhe nach beziffert und folglich eine Bezifferung auch nicht in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen dargelegt (vgl. BVerfG, Beschluss vom
  7. Dezember 2011 – 2 BvR 2500/09, BVerfGE 130, 1, 47 mwN; BGH, Beschluss vom
  8. September 2016 – 2 StR 497/15,

§ 263Abs.

1 Vermögensschaden 91, Rn. 9). 28

  1. b)Der Rechtsfehler wirkt sich zwar auf den Schuldspruch nicht aus, weil der Senat ausschließen kann, dass den Hauptmaklern bei wirtschaftlicher Betrachtung kein Schaden entstanden ist. Er führt aber zur Aufhebung der Einzelstrafaussprüche in sämtlichen Einzelfällen. Das gilt auch für Fall I.3 der Urteilsgründe, weil insoweit Feststellungen zum Vorstellungsbild des Angeklagten betreffend den Schadensumfang fehlen. Die Aufhebung der Einzelstrafen entzieht dem Gesamtstrafenausspruch die Grundlage. Die Aufhebung des Strafausspruchs ist gemäß § 357 StPO auf die Mitangeklagte P. zu erstrecken. Die fehlerhafte Bestimmung des Vermögensschadens erfasst auch die sie betreffende Strafzumessungsentscheidung. Die Feststellungen können bestehen bleiben, da sie von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen, die den bisherigen nicht widersprechen, sind – wie stets – möglich. 29 3. Der Einziehungsbetrag ist aufgrund eines Rechenfehlers geringfügig zu korrigieren. 30
  2. a)Der Angeklagte hat durch die Tat Buchgeld in Höhe von 218.106,66 Euro erlangt, § 73 Abs. 1 StGB. Die auf Konten des Angeklagten geflossenen Gelder stammen nach den hierzu rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen aus dem Provisionsanteil, der aufgrund der tatbestandlichen Vermögensverfügung der Hauptmakler jeweils an Dritte und von diesen an den Angeklagten ausgezahlt wurde. Der Täter kann auch dadurch etwas durch die Tat erlangen, dass Vermögenswerte zunächst an einen Dritten fließen und dieser die Beträge nachfolgend ganz oder teilweise ohne Gegenleistung an den Täter weiterleitet (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2019 – 3 StR 294/19, BGHSt 64, 234, 240 ff.). Beim Tatbestand des Betruges ist nicht nur der den Vermögensschaden nach § 263 Abs. 1 StGB begründende Vermögenszufluss durch die Tat erlangt, sondern sind es auch sonstige Vermögenswerte, die dem Täter aufgrund der Tatbegehung zufließen (vgl. auch BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 – 1 StR 245/09,

§ 73Erlangtes 12 Rn.

37). Der zur Aufhebung des Strafausspruchs führende Rechtsfehler ist mithin ohne Auswirkung auf die Einziehungsentscheidung. 31 b) Allerdings hat sich die Strafkammer bei der – dem Grunde nach zutreffend vorgenommenen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juli 2021 – 3 StR 203/21, Rn. 6 mwN) – Addition des Erlangten aus den verfahrensgegenständlichen Taten in Höhe von 218.106,66 Euro und 616.528,71 Euro, hinsichtlich dessen die Einziehung durch das in die Gesamtstrafe einbezogene Urteil bereits angeordnet worden war, geringfügig verrechnet. Dies hat der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO korrigiert. Menges Meyberg Schmidt Lutz Herold http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE707072025&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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