KORE708682025 ECLI:DE:BGH:2025:060325U3STR249.24.0 BGH 3. Strafsenat 20250306 3 StR 249/24 Urteil § 185 Abs 1 S 1 GVG, § 191 S 1 GVG, § 338 Nr 5 StPO vorgehend LG Kiel, 15. Januar 2024, Az: 5 KLs - 81

§ 185Zuziehung 4 Rn. 7; Meyer-Goßner/Schmitt, St

PO,

1. Aufl., § 338 Rn. 44). Hat jedoch ein Dolmetscher an der Verhandlung teilgenommen und beziehen sich die hiergegen gerichteten Beanstandungen darauf, dass die als Dolmetscher zugezogene Person nicht als solcher hätte tätig werden dürfen, betrifft dies nicht die Frage der Anwesenheit. Dies ergibt sich aus Folgendem: 11 Bereits nach dem Gesetzeswortlaut liegt nicht nahe, eine tatsächlich in der Hauptverhandlung anwesende Person als abwesend zu betrachten. Zwar kommt es in Ausnahmekonstellationen in Betracht, eine körperlich gegenwärtige Person als abwesend zu werten, wie etwa im Falle der Verhandlungsunfähigkeit (vgl. für den Angeklagten BGH, Beschluss vom
2. Dezember 2023 – 5 StR 453/23, NStZ-RR 2024, 82 f.; für den Verteidiger BGH, Urteil vom
3. Juni 2022 – 1 StR 277/21, BGHR StPO § 338 Nr. 5 Verteidiger 10 Rn. 5; jeweils mwN). Dies ist aber nicht dahin verallgemeinerungsfähig, dass rechtliche oder tatsächliche Einschränkungen in der Person eines notwendigerweise Anwesenden dessen Abwesenheit gleichstehen. Ist beispielsweise die weitere Tätigkeit eines Staatsanwalts in der Hauptverhandlung nach seiner Vernehmung als Zeuge unzulässig, folgt daraus grundsätzlich kein absoluter Revisionsgrund im Sinne des § 338 StPO (s. BGH, Urteil vom
4. Mai 1960 – 1 StR 155/60, BGHSt 14, 265, 267; Beschluss vom
5. September 2019 – 1 StR 235/19, BGHR StPO § 22 Nr. 5 Ausschluss 3 Rn. 10). Entsprechendes gilt nach der gesetzlichen Regelungssystematik auch dann, wenn in Rede steht, dass die hinzugezogene Person nicht als Dolmetscher habe bestellt werden dürfen. 12 Gemäß § 191 Satz 1 GVG sind auf Dolmetscher die Vorschriften über Ausschließung und Ablehnung der Sachverständigen entsprechend anzuwenden (s. BGH, Urteil vom
6. Juli 2018 – 2 StR 485/17,

§ 191Dolmetscher 1 Rn. 20). Die Ablehnung eines Sachverständigen im Strafverfahren regelt § 74 St

PO; sie bedarf eines Antrags, auch soweit es um Ausschließungsgründe gemäß §§ 22, 74 Abs. 1 Satz 1 StPO geht (vgl. BGH, Urteil vom

1. Januar 1963 – 3 StR 52/62, BGHSt 18, 214; Beschluss vom
2. November 1995 – 1 StR 614/95, BGHR StPO § 73 Auswahl 2; KK-StPO/Hadamitzky,
3. Aufl., § 74 Rn. 2). Insofern ist der Ausschluss eines Dolmetschers kraft Gesetzes nicht vorgesehen (s. BVerwG, Beschluss vom
4. März 1984 – 9 B 10001.84, NJW 1984, 2055; Kissel/Mayer, GVG,
5. Aufl., § 191 Rn. 2; zur Prüfung eines Ablehnungsgesuchs BGH, Urteil vom
6. Juli 2018 – 2 StR 485/17,

§ 191Dolmetscher 1 Rn.

21). Das mithin gesetzlich vorgegebene Verfahren würde umgangen, wenn ein tatsächlich anwesender Dolmetscher wegen Vorliegens etwaiger Ablehnungsgründe (s. § 74 Abs. 1, § 22 Nr. 4 Variante 4 StPO) als in der Hauptverhandlung abwesend betrachtet würde. 13 Dass eine solche Fiktion nicht dem Gesetz entspricht, zeigt sich ferner daran, dass § 338 Nr. 2 StPO die Mitwirkung eines kraft Gesetzes ausgeschlossenen Richters als eigenständigen Revisionsgrund normiert. Dies wäre entbehrlich, wenn ein Ausschlussgrund zur Folge hätte, dass die ausgeschlossene Person als abwesend zu betrachten wäre. Überdies ergibt sich daraus die gesetzgeberische Wertung, dass allein bei Richtern und Schöffen ein Ausschluss kraft Gesetzes einen absoluten Revisionsgrund darstellt. 14

1. bb)Daran gemessen ist die Abwesenheit eines Dolmetschers nicht gegeben. Vielmehr fand die Hauptverhandlung in durchgehender Anwesenheit eines solchen statt. Dies gilt aus den aufgezeigten Gründen unabhängig davon, ob die zeitweilige Zuziehung der zuvor und im Anschluss, nicht aber in dem in Rede stehenden Zeitraum als Pflichtverteidigerin des Mitangeklagten tätigen Rechtsanwältin als Dolmetscherin sachgerecht und zulässig war. Um einen Fall, in dem mit Blick auf Sprachkenntnisse eines Verteidigers auf die Bestellung eines Dolmetschers verzichtet wurde (vgl. dazu OLG Celle, Beschluss vom 22. Juli 2015 – 1 Ss [OWi] 118/15, NStZ 2015, 720), handelt es sich gerade nicht. 15
2. c)Die Verfahrensbeanstandung greift als relativer Revisionsgrund (§ 337 StPO) gleichfalls nicht durch. Unabhängig davon, dass ausdrücklich lediglich eine Verletzung von § 185 Abs. 1 Satz 1 GVG i.V.m. § 338 Nr. 5 StPO gerügt ist, fehlt es jedenfalls an einem Ablehnungsantrag, der nach dem bereits dargelegten Normgefüge Voraussetzung für die Geltendmachung eines – auch zwingenden – Ablehnungsgrundes gegen den Dolmetscher ist (vgl. SK-StPO/Frister, 6. Aufl., § 191 GVG Rn. 6; entsprechend zum Sachverständigen BGH, Urteil vom 20. April 1982 – 1 StR 50/82, juris Rn. 4; KK-StPO/Hadamitzky, 9. Aufl., § 74 Rn. 17 mwN; LR/Krause, StPO, 27. Aufl., § 74 Rn. 42; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., § 74 Rn. 21; SK-StPO/Rogall, 5. Aufl., § 74 Rn. 70). 16
3. d)Ferner ist auf der Grundlage des beanstandeten Sachverhalts kein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (vgl. Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Buchst. e EMRK) gegeben. Danach stand dem Angeklagten in der Hauptverhandlung stets eine Dolmetscherin zur Verfügung. Dass deren Tätigkeit unzureichend und er daher nicht in der Lage gewesen sei, seine Rechte wahrzunehmen, ist nicht vorgebracht. Soweit er die am ersten Verhandlungstag zugezogene Dolmetscherin allein aufgrund ihrer sonstigen Aufgabe als Pflichtverteidigerin des Mitangeklagten für ungeeignet hält, ergibt sich daraus nicht, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde (s. zu diesem Maßstab etwa BVerfG, Beschluss vom 20. Dezember 2023 – 2 BvR 2103/20, NJW 2024, 1103 Rn. 43 mwN; BGH, Beschluss vom 18. Februar 2020 – 3 StR 430/19, BGHSt 64, 283 Rn. 26), zumal der Angeklagte die Möglichkeit eines Ablehnungsverfahrens nach § 191 Satz 1 GVG, § 74 StPO nicht nutzte. 17 2. Die Beanstandung eines Verstoßes gegen §§ 261, 244 Abs. 2 StPO, die sich auf eine fehlende Berücksichtigung von Auslieferungshaft bezieht, hat ebenfalls keinen Erfolg. 18 Insofern macht die Revision geltend, der Angeklagte habe in der Hauptverhandlung erklärt, sich vom 13. April bis zum 21. Mai 2023 in den Niederlanden in Auslieferungshaft befunden zu haben. Dazu ergebe sich Näheres aus in den Akten befindlichem, im Einzelnen dargelegtem E-Mail-Verkehr, der hätte verlesen werden müssen. 19 Das Vorbringen genügt bereits nicht den Anforderungen nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; denn es fehlt jegliche Auseinandersetzung damit, dass die E-Mails, deren unterbliebene Verlesung gerügt wird, ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls am siebten Verhandlungstag verlesen wurden. Darüber hinaus teilt die Revision nicht mit, dass die Erklärung des Angeklagten, deren Erörterung im Urteil sie vermisst, nicht Gegenstand der Beweisaufnahme war, sondern vor Verlesung des Anklagesatzes im Rahmen der Vernehmung über die persönlichen Verhältnisse abgegeben wurde. Im Übrigen hätte die Rüge mit der erhobenen Stoßrichtung angesichts der durch das Protokoll nachgewiesenen Beweiserhebung auch in der Sache keinen Erfolg. 20 3. Schließlich hat die Sachrüge in Bezug auf den Schuld- und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erbracht. Die Einziehungsentscheidung hält revisionsrechtlicher Prüfung ebenfalls weitgehend stand. 21 Dass sich der Angeklagte in Auslieferungshaft befunden habe und daher über einen Anrechnungsmaßstab zu befinden gewesen wäre (§ 51 Abs. 4 Satz 2 StGB), ist den – für die materiellrechtliche Prüfung allein maßgeblichen – Urteilsgründen nicht zu entnehmen. 22 Die angeordnete Einziehung des Mobiltelefons beruht auf § 74 Abs. 1 StGB. Gegen dessen Einordnung als Tatmittel bestehen keine Bedenken, da der Angeklagte es nicht nur im unmittelbaren Vorfeld, sondern sogar während der ersten Tat für mehrere Gespräche mit einem Mittäter nutzte. Obschon der genaue Gesprächsinhalt nicht bekannt ist, steht nach dem Zusammenhang außer Frage, dass der Angeklagte es zur Begehung der Tat gebrauchte. 23 Die Einziehung des Wertes von Taterträgen nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB ist dem Grunde nach gleichfalls gerechtfertigt. Dass die Höhe des eingezogenen Betrages geringer ist als sich aus der Addition der Werte der entwendeten Waren ergibt, beschwert den Angeklagten nicht. Allerdings haftet er insoweit als Gesamtschuldner, da er und seine vor Ort in der Lagerhalle agierenden Mittäter Mitverfügungsgewalt über die Beute hatten (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juli 2018 – 2 StR 553/17, juris Rn. 4). Um eine doppelte Inanspruchnahme zu vermeiden, ist die gesamtschuldnerische Haftung in der Entscheidungsformel zu kennzeichnen; der individuellen Benennung der anderen Gesamtschuldner bedarf es dabei nicht (s. etwa BGH, Beschluss vom 12. Januar 2021 – 3 StR 428/20, wistra 2021, 238 Rn. 2). Der Senat holt dies entsprechend § 354 Abs. 1 StPO nach. 24 4. Angesichts des lediglich geringfügigen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Angeklagten mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Prof. Dr. Schäfer Dr. Hohoff Dr. Anstötz Dr. Voigt Munk http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE708682025&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public