BGH, Beschluss vom 10.10.2024 – 2 StR 448/23 – 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3. März 2023, a) soweit es den…

KORE712602024 ECLI:DE:BGH:2024:101024B2STR448.23.0 BGH 2. Strafsenat 20241010 2 StR 448/23 Beschluss vorgehend LG Frankfurt, 3. März 2023, Az: 5/30 KLs 12/22 DEU Bundesrepublik Deutschland 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3. März 2023,

a)soweit es den Angeklagten H. betrifft, aufgehoben

aa)hinsichtlich der in den Fällen II. 3. und II. 4. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen sowie im Gesamtstrafenausspruch,

bb)im Ausspruch über die Einziehung, soweit gegen ihn

(1)die gesamtschuldnerische Einziehung von Taterträgen in Höhe von 27.500 Euro und

(2)die erweiterte Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 50.000 Euro angeordnet worden ist;

b)soweit es den Angeklagten A. betrifft, aufgehoben

aa)hinsichtlich der in den Fällen II. 3. und II. 4. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen sowie im Gesamtstrafenausspruch,

bb)im Ausspruch über die Einziehung, soweit gegen ihn die gesamtschuldnerische Einziehung von Taterträgen in Höhe von 27.500 Euro angeordnet worden ist;

c)soweit es den Angeklagten Y. betrifft,

aa)im Schuldspruch hinsichtlich Fall II. 8. der Urteilsgründe dahin geändert, dass er des Verschaffens von falschen amtlichen Ausweisen schuldig ist,

bb)im gesamten Strafausspruch aufgehoben,

cc)im Ausspruch über die Einziehung aufgehoben, soweit

(1)gegen ihn die gesamtschuldnerische Einziehung von Taterträgen in Höhe von 27.500 Euro angeordnet worden ist,

(2)die Einziehung des Wertes von Taterträgen einen Betrag von 2.980 Euro übersteigt; die weitergehende Einziehung in Höhe von 500 Euro entfällt,

(3)die Einziehung des sichergestellten bulgarischen Personalausweises, ausgestellt auf die Person V. , angeordnet worden ist;

d)soweit es die Angeklagte Yu. betrifft, aufgehoben

aa)hinsichtlich der in den Fällen II. 3. und II. 4. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen sowie im Gesamtstrafenausspruch,

bb)im Ausspruch über die Einziehung, soweit gegen sie die gesamtschuldnerische Einziehung von Taterträgen in Höhe von 27.500 Euro angeordnet worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2.Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

1 Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:

2 Den Angeklagten H. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und acht Monaten;

3 den Angeklagten A. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten;

4 den Angeklagten Y. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und wegen Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und 5 die Angeklagte Yu. wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten.

6 Zudem hat das Landgericht Einziehungsentscheidungen getroffen.

7 Hiergegen wenden sich die Angeklagten H. , A. und Yu. mit ihren auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen; der Angeklagte Y. rügt lediglich die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel erzielen die aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolge; im Übrigen sind sie unbegründet.

8 1. Ein Verfahrenshindernis besteht aus den Gründen der Antragsschriften des Generalbundesanwalts nicht; auch den Verfahrensrügen bleibt der Erfolg aus den zutreffenden Erwägungen des Generalbundesanwalts versagt.

9 Der Senat bemerkt ergänzend, dass die vom Angeklagten A. erhobenen Verfahrensrügen entgegen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts nicht deshalb unzulässig sind, weil sich der angekündigte gesonderte Schriftsatz vom 15. August 2023 nicht bei den Akten befunden habe. Dieser Schriftsatz wurde zusammen mit der weiteren Revisionsbegründung vom 14. August 2023 am 16. August 2023 per beA erfolgreich innerhalb der Revisionsbegründungsfrist übermittelt. Auf den insoweit hilfsweise gestellten Wiedereinsetzungsantrag kommt es daher nicht an.

10 Die Rüge, das Landgericht habe § 250 Satz 2 StPO verletzt, weil es Übersetzungen von Gesprächsinhalten aus Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen im Selbstleseverfahren eingeführt habe, scheitert – wie auch die entsprechende Rüge der Angeklagten Yu. – gleichwohl an § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die den geltend gemachten Verstoß enthaltenden Tatsachen müssen so vollständig und genau dargelegt werden, dass das Revisionsgericht allein auf Grund dieser Darlegung das Vorhandensein eines Verfahrensmangels feststellen kann, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen sind oder bewiesen werden (vgl. KK-StPO/Gericke, 9. Aufl., § 344 Rn. 38 mwN). Diesen Anforderungen genügt der Revisionsvortrag nicht. Ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls kam es zu der Vernehmung eines anwesenden Dolmetschers als Sachverständigen. Mangels Vortrags hierzu vermag der Senat anhand der Revisionsbegründung nicht nachzuvollziehen, ob diese Vernehmung im Zusammenhang mit der Rüge steht oder nicht. Dass es sich hierbei nicht um einen Dolmetscher aus dem Ermittlungsverfahren gehandelt hat, ist dabei unbeachtlich. Denn der Senat kann nicht ausschließen, dass der anwesende Dolmetscher zu den eingeführten Gesprächsprotokollen vernommen wurde. Ungeachtet dessen wäre die Rüge aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts jedenfalls unbegründet.

11 2. Die auf die Sachrügen veranlasste umfassende Nachprüfung des Urteils führt zur Änderung des Schuldspruchs hinsichtlich des Angeklagten Y. im Fall II. 8. der Urteilsgründe (unter a)), zur Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen II. 3. und II. 4. der Urteilsgründe und der Gesamtstrafen hinsichtlich aller Angeklagten sowie zur Aufhebung aller weiteren gegen den Angeklagten Y. festgesetzten Einzelstrafen (unter b)) und zur weitgehenden Aufhebung der Einziehungsentscheidungen (hierzu c)).

a)Die Schuldsprüche halten ganz überwiegend revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Lediglich im Fall II. 8. der Urteilsgründe ist der Schuldspruch hinsichtlich des Angeklagten Y. zu ändern.

13 Nach den insoweit getroffenen Feststellungen des Landgerichts vereinbarte der nicht offen ermittelnde Polizeibeamte „ “ mit dem Angeklagten Y. am 30. September 2021 die „Erstellung eines gefälschten Führerscheins“ zu einem Preis von 1.500 Euro, den Y. ihm sodann am 2. November 2021 übergab. Diese Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Urkundenfälschung nicht. Eine Täterschaft des Angeklagten, auch in der Form der mittelbaren Täterschaft, ist nicht dargetan. Er hat den falschen Führerschein selbst weder hergestellt noch zur Täuschung im Rechtsverkehr benutzt. Die bloße Übergabe einer gefälschten Urkunde an eine Person, die die Urkunde – was dem Angeklagten nach den weiteren Urteilsgründen bekannt war – sodann im Rechtsverkehr zu verwenden beabsichtigte, stellt kein Gebrauchmachen im Sinne des § 267 Abs. 1 StGB dar (vgl. BGH, Beschluss vom 18. November 1988 – 3 StR 481/88, BGHR StGB § 267 Abs. 1 Gebrauchmachen 1). Auch die Verwirklichung anderer Tatbestandsvarianten des § 267 Abs. 1 StGB als Teilnehmer lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen.

14 Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, ändert der Senat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO auf Verschaffen von falschen amtlichen Ausweisen gemäß § 276 Abs. 1 Nr. 2 StGB ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da der insoweit geständige Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätten verteidigen können.

b)Die Strafaussprüche halten revisionsgerichtlicher Überprüfung nur teilweise stand.

aa)Gegenüber allen Angeklagten erweist sich die Strafzumessung in den Fällen II. 3. und 4. der Urteilsgründe als rechtsfehlerhaft.

17 Das Landgericht hat hinsichtlich aller Angeklagten in den Fällen II. 3. und II. 4. der Urteilsgründe minder schwere Fälle im Sinne des § 30a Abs. 3 BtMG verneint. Sowohl bei der Ablehnung eines minder schweren Falls als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne hat es bei allen Angeklagten ohne weitere Erörterungen strafschärfend berücksichtigt, dass die jeweiligen Grenzwerte der nicht geringen Menge um den Faktor 2,9 (Fall II. 3. der Urteilsgründe) bzw. 4,7 (Fall II. 4. der Urteilsgründe) und damit „sehr weit“ bzw. „erheblich“ überschritten seien. Das erweist sich als nicht rechtsfehlerfrei.

18 Das Maß der Überschreitung des Grenzwerts der nicht geringen Menge kann in die Strafzumessung einfließen, soweit es sich nicht lediglich um eine Überschreitung in einem Bagatellbereich handelt, wodurch praktisch allein die Erfüllung des Qualifikationstatbestands festgestellt ist. Nur geringfügige Überschreitungen stellen keinen zulässigen Strafschärfungsgrund dar (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 25. Februar 2016 – 2 StR 39/16, NStZ-RR 2016, 141; vom 31. März 2016 – 2 StR 36/16, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 44; vom 14. März 2017 – 4 StR 533/16, Rn. 6, und vom 10. Oktober 2019 – 1 StR 413/19, Rn. 10). Wo diese Bagatellgrenze verläuft, hat in erster Linie der Tatrichter unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls festzulegen; daran fehlt es hier.

bb)Hinsichtlich des Angeklagten Y. führt überdies die Schuldspruchänderung in Fall II. 8. der Urteilsgründe (vgl. hierzu 2. a)) zur Aufhebung der hierfür festgesetzten Einzelfreiheitsstrafe. Der Senat kann angesichts des gegenüber § 267 Abs. 1 StGB milderen Strafrahmens des § 276 Abs. 1 StGB nicht ausschließen, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung eine niedrigere Einzelstrafe verhängt hätte.

20 Daneben halten die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts in allen weiteren ihn betreffenden Fällen revisionsgerichtlicher Prüfung nicht stand. Die Strafkammer hat zulasten des Angeklagten sowohl im Rahmen der Ablehnung minder schwerer Fälle (Fälle II. 1. bis II. 7. und Fall II. 9. der Urteilsgründe) als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne gewürdigt, dieser sei „mehrfach rechtskräftig vorbestraft“. Dabei ist dem Landgericht aus dem Blick geraten, dass der Angeklagte bislang lediglich einmal strafrechtlich in Erscheinung getreten und die Verurteilung durch das Amtsgericht Frankfurt am Main – Außenstelle Höchst – vom 5. Juli 2021 erst seit dem 29. Juli 2021 rechtskräftig geworden ist, die festgestellten Taten in den Fällen II. 1. bis II. 5. der Urteilsgründe hingegen bereits zum 30. Juni 2021 beendet waren. Angesichts der vom Landgericht mehrfach verwendeten Formulierung schließt der Senat aus, dass es sich um ein bloßes Redaktionsversehen gehandelt hat.

cc)Die aufgezeigten Rechtsfehler nötigen zur Aufhebung der betroffenen Einzelstrafaussprüche und der Gesamtstrafenaussprüche. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht ohne die fehlerhaften Strafzumessungserwägungen in den betroffenen Fällen jeweils minder schwere Fälle angenommen bzw. auf niedrigere Strafen erkannt hätte.

c)Die Einziehungsentscheidungen halten rechtlicher Nachprüfung überwiegend nicht stand.

aa)Soweit gegen die Angeklagten die „gesamtschuldnerische Einziehung“ des sichergestellten Bargeldes in Höhe von 27.500 Euro gemäß „§§ 73, 73c StGB“ angeordnet wurde, unterliegt sie der Aufhebung. Es ist bereits unklar, auf welche Rechtsgrundlage das Landgericht die Einziehung gestützt hat. Sie lässt sich den Urteilsgründen auch nicht ohne weiteres entnehmen. So bleibt offen, ob das sichergestellte Bargeld in der Folge auf ein Justizkonto eingezahlt wurde oder weiterhin körperlich vorhanden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Mai 2024 – 2 StR 177/24, Rn. 7 f.). Daneben bleibt unklar, wer die tatsächliche Verfügungsgewalt über die in einem Tresor aufbewahrten Gelder ausgeübt hat, der sich in der Wohnung der Angeklagten Yu. befand, in der auch der Angeklagte H. gelegentlich lebte.

bb)Soweit allein der Angeklagte H. betroffen ist, hält die Anordnung der erweiterten Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73a Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB) in Höhe von 50.000 Euro rechtlicher Nachprüfung nicht stand und unterliegt insoweit der Aufhebung.

25 Zwar ist das Landgericht – revisionsrechtlich nicht zu beanstanden – zu der Überzeugung gelangt, dass der Angeklagte Geldmittel, die aus nicht konkret feststellbaren rechtswidrigen Taten stammen, zur Anschaffung seines Fahrzeugs der Marke Mercedes Benz S 350d aufgewandt hat. Anders als der Mitangeklagte A. , der auf die Rückgabe seines Fahrzeugs der Marke BMW verzichtet hat, hat der Angeklagte auf eine Rückgabe des sichergestellten Fahrzeugs nicht verzichtet. Den Urteilsgründen ist aber keine sichere Schätzgrundlage darüber zu entnehmen, welchen Betrag der Angeklagte aus nicht konkret feststellbaren rechtswidrigen Taten erlangt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2024 – 6 StR 533/23, Rn. 6). Soweit das Landgericht auf den aktuellen Mindestwert des mit diesen Geldmitteln angeschafften Fahrzeugs abstellt, fehlt es überdies an nachvollziehbaren Angaben, wie es zu der Annahme gelangt ist, dieses sei aktuell 50.000 Euro wert.

cc)Soweit allein der Angeklagte Y. betroffen ist, unterliegt die Einziehungsentscheidung der Aufhebung, soweit gegen ihn die Einziehung des Wertes von Taterträgen über einen Betrag von 2.980 Euro hinaus und diejenige des sichergestellten bulgarischen Personalausweises, ausgestellt auf die Person V. , angeordnet worden ist.

(1)Das Landgericht hat gegen den Angeklagten Y. unter anderem die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 3.480 Euro angeordnet. In Höhe von 2.980 Euro, die er aus den den Fällen II. 5., II. 7. und II. 8. der Urteilsgründe zugrundeliegenden Taten erlangt hat, ist hiergegen rechtlich nichts zu erinnern. Demgegenüber hat es rechtsfehlerhaft die Wertersatzeinziehung in Höhe weiterer 500 Euro angeordnet, die der Angeklagte bei Gelegenheit des Falles II. 8. der Urteilsgründe als Anzahlung für die Beschaffung eines gefälschten Personalausweises erhalten hat. Diese Vereinbarung war nicht Gegenstand des Strafverfahrens. Den Urteilsgründen lassen sich auch keine Feststellungen dazu entnehmen, dass der Angeklagte diesen Betrag durch oder für eine nicht näher konkretisierbare vollendete oder versuchte rechtswidrige Tat erlangt hätte. Die Voraussetzungen der erweiterten Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73a Abs. 1, § 73c StGB) liegen nicht vor. Der Senat schließt aus, dass weitere Feststellungen getroffen werden können, die eine Wertersatzeinziehung in Höhe von 500 Euro in diesem Verfahren begründen könnten. Die Einziehung in Höhe von 500 Euro hat demnach zu entfallen (§ 354 Abs. 1 StPO entsprechend).

(2)Die auf § 74 StGB gestützte Einziehung des gefälschten Personalausweises als Tatmittel begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Es fehlt bereits an der Anknüpfung als Tatprodukt, Tatmittel oder Tatobjekt an eine der verfahrensgegenständlichen Taten des Angeklagten. Auch § 74b StGB kommt als Einziehungsgrundlage nicht in Betracht, denn eine hierauf gestützte Sicherungseinziehung setzte voraus, dass der betreffende Gegenstand bei einer der abgeurteilten Taten als Tatmittel (§ 74 Abs. 1 StGB) Verwendung fand oder Tatobjekt einer solchen (§ 74 Abs. 2 StGB) war. Gegenstände (Dritter), die im Zuge der Ermittlungen entdeckt werden, aber keinen Bezug zur Anlasstat haben, unterliegen nicht der Sicherungseinziehung nach § 74b StGB (vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. März 2021 – 4 StR 366/20, BGHR StGB § 74b Abs. 1 Gegenstände 1, und vom 31. Mai 2022 – 3 StR 122/22, Rn. 28).

29 3. Im Umfang der Aufhebung bedarf die Sache neuer Verhandlung und Entscheidung. Die zugehörigen Feststellungen sind von den zur Aufhebung führenden Rechtsfehlern nicht betroffen und können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO); sie können durch solche ergänzt werden, die den bisher getroffenen nicht widersprechen.

Menges Zeng RiBGH Meybergist wegen Urlaubsgehindert zu unterschreiben.

Menges Schmidt Zimmermann http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE712602024&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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