KORE712832025 ECLI:DE:BGH:2025:120325U2STR100.24.0 BGH 2. Strafsenat 20250312 2 StR 100/24 Urteil § 74 Abs 1 StGB, § 263 Abs 1 StGB, § 154a Abs 2 StPO, § 7a TestV vorgehend BGH, 12. März 2025, Az: 2 S

§ 263Abs. 1 Vermögensschaden 54, und vom 19. August 2020, aa

O). 13 b) Das Landgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass – abgesehen von den Versuchsfällen II.10 und II.11 der Urteilsgründe – ein Schaden in Höhe der Vergütungen entstanden ist, die die Kassenärztliche Vereinigung für im Sinne der maßgeblichen TestV nicht ordnungsgemäß (gar nicht oder unvollständig) dokumentierte Testungen geleistet hat. Entsprechende Auszahlungen sind nicht durch andere Vermögenswerte ausgeglichen worden, da jene in der irrtumsbedingten Annahme geleistet wurden, von einer Verbindlichkeit frei zu werden, die in Wirklichkeit mangels einer hinreichenden Dokumentation der Testungen nicht bestand (vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom

1. Dezember 2024 – 5 StR 498/23, Rn. 36 f., 42 ff.). 14 In Fällen, in denen der Zahlungsempfänger eine Leistung vorab erbringt und anschließend im Rahmen der Abrechnung über das Vorliegen tatsächlicher Anspruchsvoraussetzungen täuscht, ist grundsätzlich der gesamte ausgezahlte Betrag als Betrugsschaden anzusehen (vgl. BGH, Beschluss vom
2. Januar 2024 – 5 StR 228/23, NStZ 2024, 488, 490 Rn. 18 mwN). Der Wert der zuvor erbrachten Leistung ist in diesem Falle nicht entgegenzurechnen (BGH, Urteil vom
3. August 2020 – 5 StR 558/19, BGHSt 65, 110, 122 f. Rn. 48 ff.). Diese verfassungsrechtlich unbedenkliche (BVerfG, Beschluss vom
4. Mai 2021 – 2 BvR 2023/20 u.a., wistra 2021, 436, 437 f. Rn. 18) streng formale Betrachtungsweise (grundlegend: BGH, Beschluss vom
5. September 1994 – 4 StR 280/94, NStZ 1995, 85, 86; nachfolgend: BGH, Urteil vom
6. Dezember 2002 – 3 StR 161/02,

§ 263Abs. 1 Vermögensschaden 62; Beschlüsse vom 16. Juni 2014 – 4 St

R 21/14,

§ 263Abs. 1 Vermögensschaden 83, und vom 25. Juli 2017 – 5 St

R 46/17, wistra 2017, 486, 490 Rn. 52) trägt dem Umstand Rechnung, dass für die wirtschaftliche Bewertung eines Zahlungsvorgangs die rechtlichen Rahmenbedingungen maßgeblich sind, und spiegelt lediglich wider, dass erst die Anerkennung durch die Rechtsordnung einer Forderung in einem Rechtsstaat wirtschaftlichen Wert verleiht (BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 2021 – 2 BvR 2023/20 u.a., aaO). 15 2. Die Strafzumessung weist indessen Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten auf. 16

1. a)Allerdings hat das Landgericht zunächst rechtsfehlerfrei angenommen, der Vermögensschaden umfasse nicht auch die gesondert erfassbaren Vergütungen, die der Angeklagte für Testungen erhalten hat, die tatsächlich durchgeführt und ordnungsgemäß dokumentiert waren. Dem stand schon die mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft erfolgte wirksame (vgl. BGH, Urteile vom 22. Juni 2023 – 4 StR 481/22, Rn. 34, und vom 29. Mai 2024 – 3 StR 286/23, NStZ-RR 2024, 318 f.) Verfolgungsbeschränkung nach § 154a Abs. 2 StPO auf nicht dokumentierte Tests entgegen. Auch bei streng formaler Betrachtungsweise folgt nicht, dass durch die Abrechnung fingierter oder formal mangelbehafteter Leistungen auch der Vergütungsanspruch für abgrenzbare vollkommen ordnungsgemäße Leistungen entfiele (BGH, Urteil vom 4. Dezember 2024 – 5 StR 498/23, Rn. 27; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10. April 2024 – 1 Ws 80/24, NZWiSt 2025, 23, 25; im Grundsatz anders LG Stuttgart, Beschluss vom 28. Juli 2022 – 6 Qs 4/22, Rn. 24). Der Anspruch entfällt nur insoweit in seiner Gesamtheit, als er von dem Abrechnungsmangel konkret betroffen ist. Eine derartige „Kontamination“ der Gesamtabrechnung war weder § 7a TestV in der hier maßgeblichen Fassung zu entnehmen noch aus sonstigen Gründen geboten. 17
2. b)Die Strafzumessung ist jedoch deshalb zugunsten des Angeklagten rechtsfehlerhaft, weil die Strafkammer für sämtliche Taten strafmildernd berücksichtigt hat, der Angeklagte habe nicht ausschließlich aus Gier, sondern zunächst aus der Motivation heraus gehandelt, die vorgeleisteten Kosten decken zu können, später jedenfalls auch, damit keine Auffälligkeiten entstünden. Dabei ist schon nicht ersichtlich, welche Auffälligkeiten im Falle einer ordnungsgemäßen Abrechnung hätten entstehen können, zumal die Zahl der abgerechneten Tests nach den Feststellungen ohnehin stark schwankte. Vor allem stellt die Tatbegehung zur Verdeckung vorangegangener Straftaten keinen Strafmilderungsgrund dar, weil dem Täter sonst zuvor begangene Straftaten zugutegehalten würden. 18 3. Darüber hinaus weist das angegriffene Urteil im Strafausspruch und betreffend die Einziehungsentscheidungen Rechtsfehler zulasten des Angeklagten auf (§ 301 StPO). 19
3. a)Die Strafkammer hat die maßgeblich strafbestimmende Höhe des Vermögensschadens zum Nachteil des Angeklagten falsch berechnet. So hat sie den Schaden auf der Basis der geltend gemachten Vergütung für die nicht ordnungsgemäß dokumentierten Testungen berechnet, indem sie deren Zahl jeweils mit der Summe aus der Vergütung für die Testbeschaffung nach § 11 TestV in der jeweils gültigen Fassung und der Pauschale für die Durchführung der Tests nach § 12 TestV in der jeweils gültigen Fassung multipliziert hat. Hierbei hat sie jedoch nicht bedacht, dass nach den von ihr getroffenen Feststellungen nur ein – wenn auch überwiegender – Teil der geltend gemachten Vergütung zur Auszahlung gelangt ist. Die Differenz zwischen dem insgesamt ausgezahlten Betrag einerseits und der Summe der Vergütungen für die ordnungsgemäß dokumentierten Testungen in den Vollendungsfällen andererseits unterschreitet den Gesamtschadensbetrag von 196.842,90 Euro, den das Landgericht angesetzt hat. 20 Darüber hinaus begegnet es Bedenken, dass das Landgericht die von ihm angeordnete Einziehung des „Mobiltelefons der Marke IPhone Pro 13“ und des Notebooks „McBook Air, Modell A2337“ bzw. den Verzicht auf die Rückgabe des Mobiltelefons nicht strafmildernd berücksichtigt hat. Sowohl die Anordnung der Einziehung als auch der Verzicht auf Gegenstände, die ansonsten nach § 74 Abs. 1 StGB eingezogen werden könnten, können einen Strafmilderungsgrund darstellen (BGH, Urteil vom 24. November 2021 – 2 StR 158/21, NStZ-RR 2022, 105). Eine Anordnung nach § 74 Abs. 1 StGB hat den Charakter einer Nebenstrafe; wird dem Täter auf diese Weise ein ihm zustehender Gegenstand von nicht unerheblichem Wert entzogen, so ist dies deshalb ein bestimmender Gesichtspunkt für die Bemessung der daneben zu verhängenden Strafe und insoweit im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der den Täter treffenden Rechtsfolgen angemessen zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 24. November 2021, aaO). 21
4. b)Auch die Einziehungsentscheidungen leiden unter Rechtsfehlern zum Nachteil des Angeklagten. 22 Das gilt zunächst für die Einziehung des Wertes von Taterträgen, weil das Landgericht die Höhe des Schadens und damit den der Einziehung unterliegenden Betrag fehlerhaft zulasten des Angeklagten berechnet hat (siehe oben II.3.a)). 23 Auch, soweit das Landgericht ein „McBook“ als Tatmittel eingezogen hat, ist die Einziehungsentscheidung rechtsfehlerhaft. Bei der Einziehung von Tatmitteln nach § 74 StGB muss erkennbar sein, dass sich der Tatrichter bewusst war, eine Ermessensentscheidung zu treffen, und er von diesem Ermessen Gebrauch gemacht hat (BGH, Beschlüsse vom 7. Dezember 2021 – 2 StR 273/21, Rn. 2; vom 3. Mai 2023 – 3 StR 45/23, Rn. 5, und vom 14. Februar 2024 – 2 StR 451/23, Rn. 6 jew. mwN). An beidem fehlt es. Die Strafkammer hat die Einziehungsentscheidung damit begründet, dass der Angeklagte „[a]uf die Herausgabe der Asservate […] im Rahmen der Hauptverhandlung“ verzichtet hat. Ein solcher Verzicht geht jedoch nur hinsichtlich des ebenfalls eingezogenen Mobiltelefons aus dem Urteil und der von Amts wegen zur Kenntnis zu nehmenden Anklageschrift (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2021 – 2 StR 158/21, NStZ-RR 2022, 105) hervor. Dort ist nur das Mobiltelefon sowohl als Einziehungsgegenstand als auch als Asservat benannt, so dass nur in Bezug auf dieses hinreichend belegt ist, dass dieser Gegenstand zu den vom Verzicht umfassten „Asservate[n]“ zählt. 24 4. Die Rechtsfehler zum Vorteil und zum Nachteil des Angeklagten, auf denen das angegriffene Urteil jeweils nicht ausschließbar beruht (§ 337 StPO), führen in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zu dessen Aufhebung. Der Senat hebt die Feststellungen jeweils mit auf, um dem neuen Tatgericht insgesamt widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen. Im Umfang der Aufhebung bedarf die Sache neuer Verhandlung und Entscheidung. Menges Appl Meyberg Lutz Herold http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE712832025&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public