KORE716922025 ECLI:DE:BGH:2025:050625B5STR105.25.0 BGH 5. Strafsenat 20250605 5 StR 105/25 Beschluss vorgehend LG Hamburg, 13. September 2024, Az: 612 KLs 2/24 DEU Bundesrepublik Deutschland 1. Auf di

§ 73Abs. 1, § 73c Satz 1 St

GB in Höhe von insgesamt 296.700 Euro hält revisionsgerichtlicher Nachprüfung zu einem großen Teil nicht stand. 11 Das Landgericht hat angenommen, dass der Angeklagte über die Taterlöse in den Fällen 1, 3, 4, 8, 10 und 11 der Urteilsgründe die tatsächliche Verfügungsgewalt auszuüben „vermochte“ (insgesamt 296.700 Euro). Diese Wertung wird von den getroffenen Feststellungen nur im Fall 1 getragen, wonach der Angeklagte den Veräußerungserlös in Höhe von 50.500 Euro „verwahrte“. 12 In den verbleibenden Fällen hat die Strafkammer lediglich festgestellt, dass „die Angeklagten S. und K. “ Erlöse von mindestens 75.000 Euro (Fall 3), 20.000 Euro (Fall 4), 20.000 Euro (Fall 10) und 124.600 Euro (Fall 11) „erzielten“ oder (Fall 8) der „Tätergruppierung“ mindestens 18.000 Euro „zuflossen“. Der letztgenannte Fall wird im Rahmen der Beweiswürdigung dahingehend konkretisiert, dass der Angeklagte K. aus dem Verkauf des Haschisch 18.000 Euro vereinnahmte. 13 Die Strafkammer hat insoweit nicht bedacht, dass allein die mittäterschaftliche Tatbeteiligung des Angeklagten die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Verkaufserlöse und damit ein Erlangen im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB nicht begründet. Einem Tatbeteiligten kann ein Teil oder die Gesamtheit des aus der Tat Erlangten nur dann zugerechnet werden, wenn sich die Beteiligten einig sind, dass ihm Mitverfügungsgewalt hierüber zukommen soll, und er eine solche auch tatsächlich hatte, wobei eine zumindest faktische oder wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über den Vermögensgegenstand ausreicht. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn er ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen konnte (vgl. BGH, Beschlüsse vom

1. April 2024 – 5 StR 4/24 Rn. 20; vom
2. Juli 2021 – 2 StR 3/20 Rn. 3). 14 Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, ergibt sich in den Fällen 3, 4, 8, 10 und 11 nicht, auf welchen konkreten Taterlös der Angeklagte selbst ungehinderten Zugriff im Sinne eines tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses hatte. Soweit das Landgericht einzelne Verkaufstätigkeiten festgestellt hat, wurden diese überwiegend von anderen Tatbeteiligten ausgeführt. Im Fall 3 hat der Angeklagte zwar eine Teilmenge von 12 kg des gehandelten Marihuanas (insgesamt 25 kg) eigenhändig verkauft. Zu einem Erlangen von Verkaufserlösen durch ihn oder zu einer Weiterleitung von Einnahmen an ihn gibt es aber keine Feststellungen. 15 cc) Der Senat hebt die Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 257.900 Euro auf. Er folgt damit dem Antrag des Generalbundesanwalts und lässt die Einziehungsentscheidung (nur) in Höhe von 38.800 Euro bestehen. Dieser Betrag ergibt sich nach Abzug des vom Landgericht gemäß § 73 Abs. 1 StGB als Taterlös eingezogenen Bargeldes (11.700 Euro) von dem im Fall 1 der Urteilsgründe festgestellten Veräußerungserlös in Höhe von 50.500 Euro. Hinsichtlich der tatsächlichen Höhe des sichergestellten Bargeldes, soweit sie den Betrag von 11.400 Euro übersteigt, wird das neue Tatgericht ergänzende Feststellungen zu treffen haben (Ziffer 3.a)aa). 16 b) Angeklagter K. 17 Die Entscheidung über die Einziehung

§ 73Abs. 1, § 73c Satz 1 St

GB ist insgesamt aufzuheben. 18 Grundlage der Einziehungsentscheidung in Höhe von 412.450 Euro sind festgestellte Einnahmen der Bande aus dem Drogenverkauf in den Fällen 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10 und 11 der Urteilsgründe in Höhe von 50.500 Euro, 75.000 Euro, 20.000 Euro, 51.000 Euro, 84.000 Euro, 100.000 Euro, 18.000 Euro, 20.000 Euro und 124.800 Euro, insgesamt 543.100 Euro. Hiervon hat das Landgericht einen Betrag in Höhe des beim Angeklagten sichergestellten und gemäß § 73 Abs. 1 StGB eingezogenen Bargeldes von 130.650 Euro, welches aus den verfahrensgegenständlichen Taten herrührt, abgezogen. 19 Diesen Angeklagten betreffend ist aber nur in den Fällen 5 und 8 und zum Teil im Fall 6 ein Erlangen von Taterlösen im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB festgestellt. Danach hatte der Angeklagte im Fall 5 den vereinbarten Kaufpreis (45.250 Euro) an den Kurier des Lieferanten übergeben, nachdem er das auf Kommissionsbasis erworbene Marihuana zum Preis von insgesamt 51.000 Euro veräußert hatte, mithin über den Verkaufserlös verfügte. Im Fall 6 lässt sich die tatsächliche Verfügungsgewalt des Angeklagten über einen Teilbetrag in Höhe von 24.000 Euro jedenfalls der im Urteil mitgeteilten, von der Strafkammer als glaubhaft erachteten Einlassung des Angeklagten entnehmen, wonach er 8 kg Marihuana zum Einkaufspreis weiterverkauft habe, so dass er später dem Verkäufer den noch offenen Kaufpreis habe übergeben können. Der festgestellte Kilogrammpreis von mindestens 3.000 Euro beruht auf einer rechtsfehlerfreien Schätzung der Strafkammer. Dass der Angeklagte im Fall 8 durch den (später rückabgewickelten) Verkauf von 10 kg Haschisch einen Erlös von 18.000 Euro tatsächlich vereinnahmt hat, ergibt sich ebenfalls aus der Einlassung des Angeklagten und dem Inhalt der im Urteil mitgeteilten Chats. 20 In den Fällen 1, 3, 4, 6 (in Höhe weiterer 60.000 Euro), 10 und 11 ist es nach dem Urteilsinhalt zum Abverkauf der gehandelten Rauschmittel gekommen. Jedoch hat das Landgericht nicht festgestellt, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Angeklagte hieraus Erlöse im Sinne einer tatsächlichen Verfügungsgewalt erlangt hat. Dies lässt sich auch der Gesamtschau der Urteilsgründe nicht entnehmen. Danach haben im Fall 1 lediglich der Angeklagte S. den Verkaufserlös in Höhe von 50.500 Euro „verwahrt“ und „die Angeklagten S. und K. “ (Fälle 3, 4, 10 und 11) die jeweils ermittelten Verkaufserlöse „erzielt“. Dies erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 StGB. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen betreffend den Angeklagten S. verwiesen (Ziffer 3.a)bb). 21 Im Fall 7 hat das Landgericht zwar festgestellt, dass der Angeklagte 5 kg Kokaingemenge zügig an unbekannte Abnehmer zum Preis von mindestens 20.000 Euro gewinnbringend veräußerte und hierdurch einen Erlös von 100.000 Euro erzielte. Diese Feststellungen sind aber nicht beweiswürdigend unterlegt. Nach dem Inhalt der im Urteil mitgeteilten Kommunikation mit dem Verkäufer wollte der Angeklagte den Kaufpreis für das erworbene Kokain erst nach dessen Verkauf persönlich dem Verkäufer überbringen. Dass es zu einer solchen Geldübergabe kam, ist nicht ersichtlich. 22 Die Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen hat damit insgesamt keinen Bestand. Das vom Landgericht rechtsfehlerfrei als Taterlös gemäß § 73 Abs. 1 StGB eingezogene, beim Angeklagten aufgefundene Bargeld in Höhe von 130.650 Euro, welches aus den verfahrensgegenständlichen Taten herrührte, übersteigt den Betrag der in den Fällen 5, 8 und (teilweise) 6 rechtsfehlerfrei festgestellten Taterträge in Höhe von 93.000 Euro, so dass kein Raum für eine teilweise Aufrechterhaltung der Einziehung

§ 73Abs. 1, § 73c Satz 1 St

GB verbleibt (vgl. BGH, Beschlüsse vom

1. Januar 2023 – 6 StR 500/22 Rn. 24; vom
2. März 2021 – 4 StR 22/21). 23 c) Im Umfang der Aufhebung muss über die Einziehung neu verhandelt und entschieden werden. Der Aufhebung von zugehörigen Feststellungen bedarf es nur im Fall 7 der Urteilsgründe. Im Übrigen sind die Feststellungen rechtsfehlerfrei getroffen worden und können durch ihnen nicht widersprechende Feststellungen ergänzt werden. VRi’inBGH Cirener isturlaubsbedingt gehindertzu unterschreiben.Gericke Gericke Mosbacher Resch Werner http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE716922025&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public