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BGH 2 StR 644/24

KORE723512025 ECLI:DE:BGH:2025:150725B2STR644.24.0 BGH 2. Strafsenat 20250715 2 StR 644/24 Beschluss § 261 StPO, § 267 StPO, § 46 StGB vorgehend LG Frankfurt, 11. Juli 2024, Az: 5/30 KLs 2/24 DEU Bund

§ 344Abs. 2 Satz 2 Verwertungsverbot 4, und vom 7. Februar 2022 – 5 St

R 542/20, 5 StR 207/21, Rn. 32). Danach hätte es des Vortrags bedurft, ob und wie sich der als Zeuge vernommene Verfasser des von der Revision beanstandeten Vermerks über die „polizeilich zusammengefassten ‚Instagram-Chats‘“ zum Inhalt des von ihm erstellten Vermerks und seinen hierzu gewonnenen Erkenntnissen geäußert hat. Solchen Vortrag enthält die Revisionsrechtfertigung nicht. 15

(2)Der Rüge bleibt aber auch in der Sache der Erfolg versagt. 16 (
  1. a)Das Landgericht hat zunächst die im Urteil verwerteten Erkenntnisse aus der Telekommunikationsüberwachung in zulässiger Weise im Selbstleseverfahren nach § 249 Abs. 2 StPO eingeführt. Dass in den vom Inhalt der Tonträger hergestellten Niederschriften die Gespräche nicht immer in wörtlicher Rede wiedergegeben sind, steht einer Verlesung nicht entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2008 – 4 StR 272/08, NStZ 2009, 280 f. mwN). Soweit es auf den genauen Wortlaut der Gespräche ankam, ist dieser zudem in den Niederschriften mitgeteilt (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2024 – 2 StR 19/24, Rn. 13). Soweit die Revision beanstandet, es habe angesichts der Verwendung „interpretationsbedürftiger Begriffe […] einer Auseinandersetzung mit dem originalen Material bedurft“, rügt sie inhaltlich eine unzureichende Aufklärung (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 29. Mai 1985 – 2 StR 804/84, NStZ 1985, 466). Eine zulässige Verfahrensrüge mit dieser Stoßrichtung hat sie jedoch nicht erhoben. Ungeachtet dessen hat sich die Strafkammer mit der Authentizität und der Integrität des Datenmaterials eingehend befasst. 17 (
  2. b)Soweit die Revision die Einführung des von dem Ermittlungsbeamten He. gefertigten Vermerks „Zusammenfassung der Chats zw. HA. und H.“ beanstandet, hätte dieser Vermerk zwar nicht gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO verlesen werden dürfen. Denn die Ausführungen des Beamten im Vermerk basieren auf der Befragung eines Dolmetschers. Der gerügte Verstoß gegen § 249 Abs. 1, § 250 Satz 2, § 261 StPO wäre jedoch nur dann bewiesen, wenn auszuschließen wäre, dass der nicht durch Augenscheins- oder Urkundsbeweis in die Hauptverhandlung eingeführte Gesprächsinhalt in Form einer Anknüpfungstatsache in anderer zulässiger Weise zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht wurde. Hieran fehlt es, da die Strafkammer den Verfasser des Vermerks vernommen hat. Soweit die Strafkammer vereinzelt Details der Chats zum Gegenstand ihrer Beweiswürdigung gemacht hat, können die vom Ermittlungsbeamten wahrgenommenen und diesem von dem eingesetzten Übersetzer vermittelten Chatinhalte mittels Vorhalts bei seiner Vernehmung als Zeuge in die Hauptverhandlung eingeführt worden sein. 18
  3. b)Zu den Verfahrensrügen des Angeklagten L.: 19
  4. aa)Die Beanstandung, der rechtsfehlerhafte Vollzug des Durchsuchungsbeschlusses vom 21. Februar 2023 am 16. März 2023 und die heimliche Sicherstellung und Beschlagnahme der Drogen, die jeweils zunächst nicht aktenkundig gemacht wurden, begründe hinsichtlich des Drogenfunds vom Durchsuchungstag sowie hinsichtlich aller anschließenden Beweisergebnisse ein Beweisverwertungsverbot, ist unbegründet. 20
(1)Soweit der Angeklagte die heimliche (und verheimlichte) Durchsuchung beanstandet, rügt er die Verletzung von Verfahrensnormen, die nicht seinem Schutz dienen. Ein entsprechender Verfahrensverstoß im Ermittlungsverfahren führt ihm gegenüber nicht zu einem Beweisverwertungsverbot und kann daher nicht erfolgreich mit der Revision gerügt werden, da der Rechtskreis des Angeklagten insoweit nicht betroffen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24. September 2020 – 4 StR 144/20, NStZ 2021, 59 Rn. 7). 21
(2)Soweit dem Angeklagten ohne eine richterlich angeordnete Zurückstellung der Benachrichtigung nach § 95a Abs. 2 Satz 1 StPO die Sicherstellung und Beschlagnahme der Drogen verheimlicht wurde, ist zwar sein Rechtskreis betroffen (vgl. BGH, Beschluss vom
  1. November 2009 – StB 48/09, NStZ 2010, 345 Rn. 19). Das Unterlassen der Benachrichtigung führt aber nicht zu einem Beweisverwertungsverbot. Die Sicherstellung bzw. Beschlagnahme war als solche rechtmäßig. Allein der an die zulässige Beschlagnahme anschließende Gesetzesverstoß der unterlassenen Mitteilung hat – insbesondere vor dem Hintergrund des erheblichen Tatvorwurfs – nicht das Gewicht, die rechtmäßig gewonnenen Erkenntnisse für das Verfahren zu sperren (vgl. BGH, Beschluss vom
  2. August 2015 – 3 StR 162/15, NStZ 2015, 704 f.). 22
(3)Schließlich kann sich aus dem Umstand, dass die Ermittlungsmaßnahmen zunächst nicht aktenkundig gemacht wurden, schon deshalb unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2017 – 2 StR 247/16, BGHSt 62, 123, Rn. 53 ff.) kein Beweisverwertungsverbot ergeben, weil im Zeitpunkt der richterlichen Durchsuchungsanordnung vom 21. Februar 2023 ausweislich des vorgelegten und nicht beanstandeten Durchsuchungsbeschlusses eine hinreichende Verdachtslage bestand, weitere Ermittlungsmaßnahmen auch nach dem Vortrag der Revision nicht auf das Durchsuchungsergebnis vom 16. März 2023 gestützt wurden und im Zeitpunkt der Verhaftung des Angeklagten, mithin dem ersten Zeitpunkt einer möglichen Akteneinsicht, die zutreffende Aktenlage hergestellt war. 23
  1. bb)Auch die Verfahrensrüge, die Strafkammer habe gegen § 244 Abs. 2 StPO verstoßen, weil sie Ermittlungsrichter nicht vernommen habe, ist jedenfalls unbegründet. Soweit die Revision behauptet, der den Durchsuchungsbeschluss vom 21. Februar 2023 erlassende Ermittlungsrichter hätte keine „heimliche Vollstreckung genehmigt“, fehlt es bereits an jedwedem Ansatz, dass der rechtswidrige Vollzug der Durchsuchungsmaßnahme seitens der Ermittlungsbehörden bereits bei der Beantragung des Durchsuchungsbeschlusses geplant war. Vielmehr gründete das verdeckte Vorgehen der Ermittlungsbehörden auf dem Umstand, dass am 15. März 2023 beobachtet worden war, wie erhebliche Drogenmengen in die zu durchsuchende Gartenhütte transportiert worden waren. Hinsichtlich weiterer richterlich angeordneter Ermittlungsmaßnahmen war die Vernehmung der Ermittlungsrichter nicht geboten, weil keiner der vorgelegten Beschlüsse erkennen lässt, richterliche Anordnungen seien unbeschadet der ohnehin bestehenden Verdachtslage auf das Ergebnis der Durchsuchung vom 16. März 2023 gestützt worden. 24
  2. cc)Die Rüge, die bei der Strafzumessung unterbliebene Erörterung des fehlerhaften Vollzugs der Durchsuchungsanordnung begründe einen Rechtsfehler nach §§ 261, 267 StPO, ist aus den oben dargestellten Gründen unbegründet. 25
  3. dd)Die Beanstandung, die im Ermittlungsverfahren tätige und als Sitzungsvertreterin fungierende Staatsanwältin sei in der Hauptverhandlung als Zeugin vernommen worden, habe aber gleichwohl einen Teil des Schlussvortrags gehalten, Anträge gestellt und an einem (erfolgreichen) Verständigungsgespräch teilgenommen, so dass das Urteil auf einem „Verstoß gegen § 22 Nr. 5 StPO analog, § 258 Abs. 1, § 337 StPO“ beruhe, ist unbegründet. 26
(1)Der Verfahrensrüge liegt folgendes Geschehen zugrunde: 27 In der Hauptverhandlung vom
  1. April 2024, an der neben dieser Staatsanwältin auch ein weiterer Staatsanwalt als Beamter der Staatsanwaltschaft teilnahm, widersprach Rechtsanwalt S. als Verteidiger des Angeklagten auf der Grundlage eines von ihm verlesenen Schriftsatzes unter anderem der Verwertung sämtlicher am
  2. März 2023 aufgefundener Beweismittel. Weiter beantragten die Verteidiger, die Staatsanwältin zum Beweis der Tatsache zu vernehmen, dass zwischen den Nachmittagsstunden des
  3. März 2023 und dem Beginn der Durchsuchung am
  4. März 2023 mit den ermittelnden Polizeibeamten verabredet worden sei, die Durchsuchung der Gartenhütte als Einbruch zu legendieren und alle den Ermittlungsbehörden obliegenden Informationspflichten zu missachten. Nachdem der weiter in der Sitzung anwesende Staatsanwalt zu dem Antrag Stellung genommen und Zurückweisung beantragt hatte, gab die Staatsanwältin eine Erklärung ab. Am nächsten und übernächsten Hauptverhandlungstag nahm die Staatsanwältin nicht als Sitzungsvertreterin teil. Am übernächsten Hauptverhandlungstag wurde sie als Zeugin vernommen. Im Hauptverhandlungstermin vom
  5. Mai 2024 widersprachen die Verteidiger der Verwertung eines Rauschgiftgutachtens unter Bezugnahme auf den Schriftsatz vom
  6. April 2024 von Rechtsanwalt S. Die Staatsanwältin äußerte sich unter Hinweis auf ihre Erklärung vom
  7. April
  8. Im Hauptverhandlungstermin vom
  9. Juni 2024 beantragte Rechtsanwalt S. die Vernehmung namentlich benannter Ermittlungsrichterinnen und Ermittlungsrichter, die nach der Durchsuchung mit Ermittlungsmaßnahmen befasst waren. Daraufhin gab die Staatsanwältin eine Erklärung ab. 28 Am
  10. Juni 2024 fand auf Anregung der Verteidiger aller Angeklagten ein Rechtsgespräch statt, an dem auch die Staatsanwältin teilnahm und in dem sie sich zu der Straferwartung der Staatsanwaltschaft äußerte. Mit dem Beschwerdeführer sowie zwei nicht revidierenden Mitangeklagten kam auf Vorschlag des Gerichts eine Verständigung zustande; der Angeklagte H. lehnte das Verständigungsangebot der Strafkammer ab. Im Hauptverhandlungstermin vom
  11. Juli 2024 plädierte ein weiterer Staatsanwalt und nahm explizit zu der Frage eines Beweisverwertungsverbots Stellung. Außerdem plädierte die Staatsanwältin, ohne sich zu der Frage eines Beweisverwertungsverbots zu äußern. In den nach nochmaligem Eintritt in die Beweisaufnahme wiederholten Schlussvorträgen vom gleichen Tag plädierte lediglich die Staatsanwältin, ohne zu der Verwertbarkeit von Beweisen Stellung zu nehmen. 29
(2)Dieser Verfahrensverlauf begründet keinen revisiblen Rechtsverstoß. 30 (a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Staatsanwalt, der in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommen worden ist, insoweit an der weiteren Wahrnehmung der Aufgaben als Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft gehindert, als zwischen dem Gegenstand seiner Zeugenaussage und der nachfolgenden Mitwirkung an der Hauptverhandlung ein unlösbarer Zusammenhang besteht. Nimmt der Staatsanwalt im Rahmen der weiteren Sitzungsvertretung eine Würdigung seiner eigenen Zeugenaussage vor oder bezieht sich seine Mitwirkung auf einen Gegenstand, der mit seiner Aussage in untrennbarem Zusammenhang steht und einer gesonderten Wertung nicht zugänglich ist, liegt ein relativer Revisionsgrund nahe, der zur Aufhebung des Urteils führt, wenn nicht das Beruhen ausgeschlossen werden kann (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 31. Juli 2018 – 1 StR 382/17,

§ 22Nr. 5 Ausschluss 2 Rn. 12; vom 19. September 2019 – 1 St

R 235/19,

§ 22Nr. 5 Ausschluss 3 Rn. 10, und vom 14. Februar 2018 – 4 St

R 550/17, NStZ 2018, 482 f. jeweils mwN; vgl. aber auch BGH, Urteil vom 16. Dezember 2024 – 6 StR 335/23, Rn. 27, und BGH, Beschluss vom 18. Januar 2024 – 5 StR 473/23, NStZ 2025, 313 Rn. 7 ff.). 31 (

  1. b)Hieran gemessen war das von der Verteidigung beanstandete Verhalten der Staatsanwältin mit ihrer Stellung als Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft vereinbar und daher zulässig. Weder ihre Teilnahme am Rechtsgespräch noch ihre Erklärungen im Verfahren ergeben, dass sie hierbei – wenn auch nur mittelbar – ihre eigene Aussage würdigte. Der Sachverhalt zur Rechtswidrigkeit des Vollzugs der Durchsuchung war zudem bereits vor ihrer Vernehmung aktenkundig. Dass sich aus ihrer Aussage weitergehende Erkenntnisse zur Frage eines Beweisverwertungsverbots ergeben hätten, es mithin auf die Glaubhaftigkeit ihrer Bekundungen angekommen wäre, wird von der Revision nicht behauptet. An einem durch den Abschluss der Verständigung zum Ausdruck gebrachten Festhalten an ihrer Rechtsauffassung, der aktenkundige Verstoß begründe kein Beweisverwertungsverbot, war sie nicht gehindert. Hinsichtlich des Schlussvortrags führt die Revision selber aus, die Staatsanwältin habe sich nicht zu der Frage einer Verwertbarkeit von Beweisen geäußert. 32 2. Die auf die Sachrüge veranlasste Überprüfung des Urteils hat zu den Schuld- und Strafaussprüchen sowie zu den Einziehungsentscheidungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Es ist insbesondere nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer in den Fällen II.2 und II.5 der Urteilsgründe nicht die geringere Gefährlichkeit des vom Angeklagten H. gehandelten CBD-Hanfs bei der Strafzumessung erörtert hat. 33
  2. a)Die Strafkammer ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei dem gehandelten CBD-Hanf um Cannabis im Sinne des Konsumcannabisgesetzes handelt. Die hier gehandelten Drogen unterfallen bereits deshalb nicht der gesetzlichen Privilegierung als Nutzhanf, weil die in § 1 Nr. 9 KCanG vorgesehene Höchstgrenze eines Gehalts von 0,3 Prozent THC in beiden Fällen überschritten ist. 34
  3. b)Der Senat kann offenlassen, ob der Handel mit CBD-Hanf innerhalb der von § 1 Nr. 9 KCanG normierten Höchstgrenze, sofern dieser aufgrund eines Fehlens einer weiteren Tatbestandsvoraussetzung der Ausnahmevorschrift dem Regelungsregime des Konsumcannabisgesetzes unterfällt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 24. März 2021 – 6 StR 240/20, BGHSt 66, 76 Rn. 13), bei der Anwendung der allgemein auf den Handel mit Cannabis bezogenen Strafnorm des § 34 KCanG als bestimmender Strafzumessungsgrund zu berücksichtigen ist. Denn die in § 1 Nr. 9 KCanG festgelegte Höchstgrenze ist hier (4.517,15 Gramm mit einem Wirkstoffgehalt von 22,6 Gramm THC, entspricht 0,5 Prozent im Fall II.2 der Urteilsgründe; 7.872,7 Gramm Cannabis mit einem Wirkstoffgehalt von 32,2 Gramm THC, entspricht 0,41 Prozent im Fall II.5 der Urteilsgründe) überschritten. 35
  4. aa)Bei der Darstellung seiner Strafzumessungserwägung im Urteil ist das Tatgericht nur gehalten, die bestimmenden Zumessungsgründe mitzuteilen (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO). Bestimmend sind Tatsachen, die ausweislich der schriftlichen Urteilsgründe für die tatgerichtliche Rechtsfolgenbestimmung tatsächlich von einigem Gewicht sein können und deren Darstellung und Würdigung sich nach den Maßgaben des konkreten Einzelfalls aufdrängen oder unverzichtbar erscheinen (vgl. BGH, Beschluss vom 17.Oktober 2023 – 6 StR 227/23, Rn. 5 mwN). Eine erschöpfende Aufzählung aller für die Strafzumessungsentscheidung relevanten Gesichtspunkte ist dagegen weder gesetzlich vorgeschrieben noch in der Praxis möglich. Auswahl und Gewichtung der Strafzumessungsgesichtspunkte obliegen dabei grundsätzlich dem Tatgericht. Es hat unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls zu entscheiden, welchen Umstand es als bestimmenden Strafzumessungsgrund ansieht. Hat das Tatgericht bei seiner Zumessungsentscheidung einen Gesichtspunkt, der nach den Gegebenheiten des Einzelfalls als bestimmender Strafzumessungsgrund in Betracht kommt, nicht erkennbar erwogen, ist die Strafzumessung in sachlich-rechtlicher Hinsicht rechtsfehlerhaft (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 17. Februar 2021 – 2 StR 294/20, BGHR StGB § 46 Schuldausgleich 47 Rn. 19 ff., und vom 13. März 2024 – 2 StR 238/23, Rn. 11). 36
  5. bb)Hieran gemessen war die Strafkammer nicht gehalten, den Wirkstoffgehalt des gehandelten CBD-Hanfs und die damit einhergehende Gefährlichkeit als möglichen Strafmilderungsgrund zu erörtern. 37 Zwar kommt im Rahmen der Strafzumessung der Art des Rauschgifts und seiner Gefährlichkeit eine eigenständige Bedeutung zu; maßgebend für den Unrechts- und den Schuldgehalt der Tat sind daneben aber insbesondere die Menge der Betäubungsmittel sowie deren Wirkstoffgehalt (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Juli 2016 – 1 StR 72/16, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 43 Rn. 12 mwN). Dem Umstand, dass sich der Handel des Angeklagten H. in den Fällen II.2 und II.5 der Urteilsgründe auf CBD-Hanf bezog, der dem Regelungsregime des Konsumcannabisgesetzes unterfiel, hat die Strafkammer aber durch die Anwendung des Grenzwertes für eine nicht geringe Menge nach § 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 und 2 Nr. 4 KCanG Rechnung getragen. Dabei wird die geringere Gefährlichkeit des Cannabis in Form des CBD-Hanfs (vgl. zu dessen Gefährlichkeit BGH, Urteil vom 16. Januar 2023 – 5 StR 269/22, Rn. 20; Beschluss vom 23. Juni 2022 – 5 StR 490/21, NStZ-RR 2022, 376) aufgrund des geringen Wirkstoffgehalts bei dem Maß der Überschreitung einer nicht geringen Menge durch die hohe Handelsmenge kompensiert (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 25. Juli 2019 – 1 StR 181/19, NStZ 2020, 229 Rn. 12; auch Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 7. Aufl., Rn. 1801). 38 Zudem war bereits unter Anwendung des Betäubungsmittelgesetzes den Tatgerichten beim Handel von Cannabisprodukten lediglich die Möglichkeit eröffnet, die geringere Gefährlichkeit der gehandelten Drogen strafmildernd zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 1986 – 1 StR 599/86, Rn. 5; Beschluss vom 21. November 2018 – 4 StR 332/18, NStZ-RR 2019, 88 f., anders nach Inkrafttreten des Konsumcannabisgesetzes, vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 29. April 2024 – 6 StR 132/24, Rn. 5). Eine Verpflichtung der Tatgerichte, den Handel mit „weichen“ Drogen unter dem Regelungsregime des Betäubungsmittelgesetzes strafmildernd zu berücksichtigen, bestand nicht. 39 Angesichts dessen sieht der Senat bei einer Überschreitung des vom Gesetzgeber vorgegebenen Grenzwerts für die Privilegierung von Nutzhanf in § 1 Nr. 9 KCanG keine Notwendigkeit für eine zwingende Binnendifferenzierung nach der Gefährlichkeit der gehandelten Cannabisprodukte durch die Tatgerichte. Insofern kommt es auch nicht darauf an, dass der Senat ausschließen kann, der Strafkammer könnte bei der Zumessung der beiden moderaten Einzelstrafen aus dem Blick geraten sein, dass der Cannabishandel des Angeklagten H. CBD-Hanf betraf. Menges RiBGH Dr. Appl istwegen Erkrankunggehindert zuunterschreiben. Grube Menges Schmidt Lutz http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE723512025&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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