BGH EnZR 68/23
KORE725072025 ECLI:DE:BGH:2025:211025UENZR68.23.1 BGH Kartellsenat 20251021 EnZR 68/23 Urteil § 17e Abs 1 S 1 EnWG 2016, § 17e Abs 1 S 4 EnWG 2016, § 17e Abs 1 S 5 EnWG 2016, § 17f Abs 3 S 5 EnWG 2016, § 118 Abs 21 EnWG, § 140 BGB, § 241 Abs 2 BGB, § 242 BGB, § 280 Abs 1 BGB, § 254 ZPO, § 260 ZPO vorgehend OLG Nürnberg, 13. Juni 2023, Az: 3 U 456/22, Urteilvorgehend LG Bayreuth, 20. Januar 2022, Az: 31 O 939/20, Teilurteil DEU Bundesrepublik Deutschland Ansprüche des Betreibers eines Offshore-Windparks gegen den Übertragungsnetzbetreiber wegen Unterbrechungen der Netzanbindung - Offshore-Windpark Offshore-Windpark 1. § 17e Abs. 1 Satz 5 EnWG 2016 schließt Ansprüche auf Ersatz von Schäden nicht aus, die nicht durch die Störung der Netzanbindung an sich verursacht worden sind, sondern die auf einer Verletzung von Nebenpflichten wie Informations- und Koordinationspflichten beruhen.
Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 13. Juni 2023 unter Zurückweisung der Rechtsmittel im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufungen wegen der Ansprüche für den 16. Februar 2018, 0:00 Uhr bis 18:58 Uhr, für den Zeitraum vom 16. Februar 2018, 18:59 Uhr, bis 17. Februar 2018, 23:20 Uhr, sowie für den 13. und 29. April, 2. Mai, 28. und 30. August, 25. September und 2. Dezember 2018 zurückgewiesen worden sind.
Das Grund- und Teilurteil des Landgerichts vom 20. Januar 2022 wird abgeändert und die Klage auch wegen der Ansprüche für den 16. Februar 2018, 0:00 Uhr bis 18:58 Uhr, sowie für den 13. und 29. April, 2. Mai, 28. und 30. August, 25. September und 2. Dezember 2018 abgewiesen.
Wegen der Ansprüche für den Zeitraum vom 16. Februar 2018, 18:58 Uhr, bis 17. Februar 2018, 23:20 Uhr, wird der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen 1 Die Klägerin betreibt in der Deutschen Bucht einen Offshore-Windpark mit 40 Windenergieanlagen. Sie nimmt die Beklagte, die anbindungsverpflichtete Übertragungsnetzbetreiberin, wegen Unterbrechungen der Netzanbindung im Jahr 2018 auf Entschädigung in Anspruch.
2 Die Netzanbindung war vom 25. Dezember 2017, 10:46 Uhr, bis 16. Februar 2018, 18:58 Uhr, unterbrochen, wobei 38 Windenergieanlagen betriebsbereit waren (nachfolgend: Unterbrechung 1). Die mit den Betriebsbezeichnungen BW40 und BW41 versehenen Windenergieanlagen (nachfolgend: Anlage 40 und Anlage 41) waren zunächst nicht betriebsbereit und wurden am 26. Dezember 2017 um 15:15 Uhr (Anlage 40) und am 27. Dezember 2017 um 12:30 Uhr (Anlage 41) entstört. Die Beklagte legte der Bundesnetzagentur ein nicht veröffentlichtes Schadensminderungskonzept vor, das diese ohne Änderungen akzeptierte und das nach deren im Verfahren eingeholter Auskunft vom 12. Mai 2021 umgesetzt wurde. Das Ende der Unterbrechung hatte die Beklagte zunächst für den 28. Februar 2018, 20:00 Uhr, angekündigt. Am 16. Februar 2018 um 16:30 Uhr gab sie bekannt, die Unterbrechung ende am gleichen Tag um 20:00 Uhr. Die Netzanbindung war sodann bereits um 18:58 Uhr wieder verfügbar. Die Klägerin behauptet, sie habe die Windenergieanlagen erst am 17. Februar 2018 um 23:20 Uhr manuell wieder in Betrieb nehmen können (dieser Zeitraum nachfolgend: Zeitraum der Wiederinbetriebnahme).
3 Eine weitere Unterbrechung erfolgte vom 29. April 2018, 9:46 Uhr, bis 2. Mai 2018, 15:49 Uhr, wobei jedenfalls 20 Windenergieanlagen betriebsbereit waren (nachfolgend: Unterbrechung 2). Vom 28. August 2018, 9:10 Uhr, bis 30. August 2018, 13:03 Uhr, kam es erneut zu einer Unterbrechung, wobei 26 Windenergieanlagen betriebsbereit waren (nachfolgend: Unterbrechung 3). Zudem war die Netzanbindung am 13. April, am 25. September und am 2. Dezember 2018 jeweils für weniger als 24 Stunden unterbrochen (nachfolgend: untertägige Unterbrechungen).
4 Die Klägerin stellte der Beklagten ihre Entschädigungsforderungen gemäß § 17e Abs. 1 EnWG in Rechnung und verlangte die Vorlage des für die Bundesnetzagentur erstellten Schadensminderungskonzepts. Für die Ausfallarbeit brachte sie einen Preis von 19,4 ct/kWh in Ansatz. Der Ermittlung der Entschädigungen liegen Messungen der Windgeschwindigkeit und Windrichtung zugrunde, die während der Unterbrechungen der Netzanbindung in Höhe der Anlagengondel der jeweiligen Windkraftanlage vorgenommen wurden. Sie berücksichtigen daher nicht die durch Abschattungen und Verwirbelungen des Windes eintretenden Leistungsminderungen beim Betrieb der nicht in der ersten Reihe stehenden Anlagen eines Windparks (sogenannter Abschattungseffekt). Die Beklagte kürzte die abgerechnete Ausfallarbeit wegen des Abschattungseffekts um 9,81 % und setzte zudem einen niedrigeren Preis von 19,0 ct/kWh an. Weitere Kürzungen nahm sie unter anderem wegen des Beginns des Entschädigungszeitraums der Unterbrechung 1 für die Anlagen 40 und 41 und wegen des Endes dieses Entschädigungszeitraums vor. Für untertägige Unterbrechungen zahlte sie keine Entschädigung. Die Vorlage des Schadensminderungskonzepts lehnte sie ab.
5 Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung der restlichen Entschädigung in Höhe von 4.886.780,17 € nebst Zinsen in Anspruch (Antrag 1), begehrt ferner im Wege der Stufenklage die Vorlage des von der Beklagten für die Unterbrechung 1 erstellten Schadensminderungskonzepts (Antrag 2a) und nach Erteilung der Auskunft Zahlung einer Entschädigung in noch zu bestimmender Höhe (Antrag 2b). Das Landgericht hat die Klage durch Grund- und Teilurteil mit einem Entschädigungssatz von 19,4 ct/kWh multipliziert mit 0,90 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt für die Unterbrechung 1, jedoch für die Anlagen 40 und 41 erst ab dem 6. beziehungsweise 7. Januar 2018, 0:00 Uhr; für die Unterbrechung 2 mit 21 betriebsbereiten Anlagen, aber unter Ausnahme bestimmter Wartungszeiträume für die Windenergieanlage mit der Betriebsbezeichnung BW1; sowie für die Unterbrechung 3 und die untertägigen Unterbrechungen, und ausgeführt, dass ein Abschattungseffekt zu berücksichtigen sei. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Berufungen beider Parteien sind ohne Erfolg geblieben. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen die Klägerin und die Beklagte ihre in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weiter.
6 A. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Landgericht habe zu Recht die Voraussetzungen für ein Grundurteil als erfüllt angesehen. Es habe für das nachfolgende Betragsverfahren bindend festlegen wollen, dass der Entschädigungsanspruch der Klägerin nicht losgelöst vom Abschattungseffekt berechnet werden könne. Die Berufung der Klägerin sei unbegründet. Bei der Bemessung ihres Entschädigungsanspruchs sei der Abschattungseffekt zu berücksichtigen. Der Klägerin stehe für den ersten Unterbrechungszeitraum nur eine Entschädigung bis zum 16. Februar 2018, 18:58 Uhr, zu, weil die Störung der Netzanbindung zu diesem Zeitpunkt beendet gewesen sei und ein Schadensersatzanspruch aufgrund einer Informationspflichtverletzung durch die Beklagte für den Zeitraum der Wiederinbetriebnahme nicht bestehe.
Das Landgericht sei auch zu Recht davon ausgegangen, dass die zehntägige Frist gemäß § 17e Abs. 1 Satz 1 EnWG für die Anlagen 40 und 41 erst mit deren Betriebsbereitschaft am 26. beziehungsweise am 27. Dezember 2017 begonnen habe. Die Voraussetzungen der Stufenklage lägen nicht vor, weil die mit dem Antrag 2a begehrte Auskunft nicht dazu diene, den Zahlungsantrag 2b zu beziffern; dieser sei unzulässig. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Vorlage des Schadensminderungskonzepts. Die Berufung der Beklagten sei ebenfalls unbegründet. Nach Ablauf der Fristen gemäß § 17e Abs. 1 Satz 1 und 3 EnWG seien auch untertägige Unterbrechungen zu entschädigen. Die Entschädigung der Klägerin sei mit einem Preis von 19,4 ct/kWh für die Ausfallarbeit zu berechnen.
7 B. Dies hält der revisionsrechtlichen Prüfung nur teilweise stand.
8 I. Die Revision der Klägerin ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Berücksichtigung des sogenannten Abschattungseffekts richtet. Die Revision der Beklagten ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Ansicht des Berufungsgerichts wendet, bei der Entschädigung sei ein Preis von 19,4 ct/kWh anzusetzen. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Abschattungseffekt und zum Entschädigungssatz betreffen ausschließlich die Anspruchshöhe und können für das Betragsverfahren keine Bindungswirkung entfalten (vgl. BGH, Urteile vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 66/05, WM 2006, 429, 431 [juris Rn. 18 f.]; vom 24. September 2009 - IX ZR 87/08, FamRZ 2009, 2075 Rn. 21;
Beschluss vom 23. März 2022 - VII ZR 191/21, NJW 2022, 2332 Rn. 23). Die dagegen gerichteten Revisionsangriffe gehen daher ins Leere. Die Parteien sind durch die entsprechenden Ausführungen nicht beschwert, was in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 66/05, aaO Rn. 19; Beschluss vom 18. August 2016 - III ZR 325/15, NJW-RR 2016, 1150 Rn. 11). Das Grundurteil kann, soweit es Ausführungen zur Anspruchshöhe enthält, auch nicht in ein Zwischenfeststellungsurteil nach § 256 Abs. 2 ZPO umgedeutet werden. Zum einen fehlt es an dem hierfür erforderlichen Antrag. Dieser kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht in dem Antrag auf Zurückweisung der Berufung gesehen werden, da schon das Landgericht keine Zwischenfeststellung ausgesprochen hat.
Zum anderen können bloße Berechnungsfaktoren oder unselbständige Abrechnungspositionen nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden, weil es sich bei ihnen nicht um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis handelt (vgl. BGH, Urteile vom 7. März 2013 - VII ZR 223/11, NJW 2013, 1744 Rn. 16; vom 2. September 2021 - VII ZR 124/20, NZBau 2022, 20 Rn. 27; BAG, Urteil vom 28. Mai 2014 - 5 AZR 794/12, NJW 2014, 2607 Rn. 19; Becker-Eberhard in MünchKommZPO, 7. Aufl., § 256 Rn. 26, 84).
9 II. Die Revision der Beklagten ist im Übrigen begründet. Sie wendet sich mit Recht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe dem Grunde nach eine Entschädigung nach § 17e Abs. 1 Satz 1 EnWG in der am 31. Dezember 2016 geltenden Fassung (EnWG 2016) auch für untertägige Störungen zu.
10 1. Die Anwendung von § 17e EnWG 2016 beruht auf der Übergangsvorschrift des § 118 Abs. 21 EnWG. Danach sind für Windenergieanlagen auf See, die eine unbedingte Netzanbindungszusage nach Absatz 12 in der bis zum 28. Dezember 2023 geltenden Fassung oder eine Kapazitätszuweisung nach § 17d Abs. 3 Satz 1 EnWG erhalten haben, die §§ 17d, 17e EnWG in der am 31. Dezember 2016 geltenden Fassung anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2025 - EnZR 59/23, z.Veröff.best. Rn. 31 - Netzanbindungszusage II). Unbedingte Netzanbindungszusagen nach § 118 Abs. 12 EnWG sind solche, die dem Anlagenbetreiber bis zum 29. August 2012 erteilt worden sind. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin von der Beklagten am 5. Juli 2010 eine unbedingte Netzanbindungszusage erhalten.
11 2. Für Störungen, die nicht während eines ganzen Kalendertags andauern, ist nach § 17e Abs. 1 Satz 1 EnWG 2016 keine Entschädigung zu leisten. Insoweit wird auf die Senatsentscheidung vom 21. Oktober 2025 (EnZR 59/23, z.Veröff.best. Rn. 65 bis 67 - Netzanbindungszusage II) Bezug genommen. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht der Klägerin ist eine andere Auslegung des § 17e Abs. 1 Satz 1 EnWG 2016 auch nicht deshalb geboten, weil der Übertragungsnetzbetreiber andernfalls selbst dann nicht für untertägige Störungen haften müsste, wenn er sie vorsätzlich herbeigeführt hätte. Gemäß § 17e Abs. 1 Satz 4 EnWG 2016 kann der Betreiber der Windenergieanlage auf See von dem anbindungsverpflichteten Übertragungsnetzbetreiber abweichend von Satz 1 ab dem ersten Tag der Störung die vollständige, nach § 19 EEG in Verbindung mit § 50 EEG im Fall der Einspeisung erfolgenden Vergütung verlangen, soweit der Übertragungsnetzbetreiber die Störung vorsätzlich herbeigeführt hat. Daraus ergibt sich, dass bei vorsätzlichem Handeln eine Entschädigung für die gesamte ausgefallene Vergütung geschuldet ist, die der Windparkbetreiber durch die Störung erleidet (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2025, EnZR 59/23, z.Veröff.best. Rn. 68 - Netzanbindungszusage II).
12 3. Danach steht der Klägerin für die untertägigen Unterbrechungen der Netzanbindung am 13. April, am 25. September und am 2. Dezember 2018 keine Entschädigung nach § 17e Abs. 1 Satz 1 EnWG 2016 zu. Das gleiche gilt für die mehrtägigen Unterbrechungen, soweit die Störung zu Beginn und am Ende des Unterbrechungszeitraums keine vollständigen Kalendertage umfasste, mithin für den 16. Februar 2018 bis 18:58 Uhr, den 29. April, 2. Mai, 28. und 30. August 2018.
13 III. Die Revision der Klägerin ist begründet, soweit das Berufungsgericht die Klage wegen des Zeitraums der Wiederinbetriebnahme abgewiesen hat. Im Übrigen ist sie unbegründet.
14 1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der für die Unterbrechung 1 zu entschädigende Zeitraum für die Anlagen 40 und 41 erst am 6. Januar beziehungsweise am 7. Januar 2018, jeweils um 0:00 Uhr, beginnt, weil die Betriebsbereitschaft der beiden Anlagen erst am 26. beziehungsweise am 27. Dezember 2017 wiederhergestellt wurde. Soweit die Klägerin eine Entschädigung für die davor liegenden Zeiträume begehrt, ist die Revision unbegründet.
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Die Gesetzesbegründung spricht in diesem Zusammenhang von einem zeitlichen Selbstbehalt (Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 24. September 2012, BT-Drucks. 17/10754, S. 27). Solange die Windenergieanlage auf See jedoch nicht betriebsbereit und daher eine Einspeisung ohnehin nicht möglich ist, stellt eine gestörte Netzanbindung für deren Betreiber keine Belastung dar. In diesen Zeiträumen scheidet eine Teilung des Risikos von vornherein aus. Entgegen der Auffassung der Revision entsteht eine Entschädigungspflicht für eine Windenergieanlage daher nur, soweit sie während der Zehn-Tage-Frist durchgehend betriebsbereit war (Uibeleisen in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4.
Aufl., § 17e Rn. 21 f.; Grüner in BeckOK EnWG [Stand: 1.6.2025], § 17e Rn. 5; Overkamp in Theobald/Kühling, Energierecht [Stand: April 2025], § 17e EnWG Rn. 8; Bundesnetzagentur, Leitfaden zur Ermittlung einer umlagefähigen Entschädigung bei Störung, Verzögerung oder Wartung der Netzanbindung von Offshore-Anlagen vom 8. Oktober 2013, S. 4, nachfolgend: Leitfaden).
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17 2. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass für die Unterbrechung 1 dem Grunde nach ab Wiederherstellung der technischen Betriebsbereitschaft der Netzanbindung am 16. Februar 2018, 18:58 Uhr, kein (weiterer) Entschädigungsanspruch nach § 17e Abs. 1 EnWG 2016 bis zur Wiederinbetriebnahme der Windenergieanlage auf See gegeben ist.
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Ausfälle, die ab diesem Zeitraum darauf zurückgehen, dass der Betreiber der Windkraftanlage Zeit zu ihrer Wiederinbetriebnahme benötigt, sind nicht gemäß § 17e Abs. 1 EnWG zu entschädigen (vgl. Leitfaden, S. 6; Schulz/Rösner EnWZ 2013, 531, 534; Broemel in Bourwieg/Hellermann/Hermes, aaO, § 17e Rn. 7). Das ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut, sondern auch aus dem Sinn und Zweck der Regelung. Die Entschädigungsbestimmungen sollen durch eine klare Regelung der Verantwortlichkeiten und des Entschädigungsumfangs Rechtssicherheit für alle Beteiligten schaffen (BT-Drucks. 17/10754, S. 19). Die Verantwortungsbereiche einerseits des Übertragungsnetzbetreibers für die Netzanbindung und andererseits des Windparkbetreibers für seine Anlagen sollen deutlich abgegrenzt werden.
Die Gegenansicht, die bei der Entschädigung auch Zeiten berücksichtigen möchte, die für die Wiederinbetriebnahme der Windkraftanlage notwendig werden, vermag vor diesem Hintergrund nicht zu überzeugen. Sie lässt unberücksichtigt, dass die Wiederinbetriebnahme der Anlage außerhalb des Einflussbereichs des Netzbetreibers liegt (Rohrer/Holthaus, ER 2014, 102, 107).
20 3. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 241 Abs. 2, § 242 BGB für die ihr entgangene Vergütung wegen der nicht erfolgten Einspeisung des zwischen dem Ende der Unterbrechung 1 und der Wiederinbetriebnahme der Anlage am 17. Februar 2018 erzeugten Stroms nicht verneint werden.
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Das gilt sowohl für gesetzliche Ansprüche als auch für vertragliche oder quasi-vertragliche Ansprüche (BGH, RdE 2019, 341 Rn. 23 - Netzanbindungszusage I). Nicht ausgeschlossen sind dadurch jedoch Ansprüche auf Ersatz von Schäden, die nicht durch die Störung der Netzanbindung an sich verursacht worden sind, sondern die auf einer Verletzung von Nebenpflichten wie Informations- und Koordinationspflichten beruhen (vgl. Broemel in Bourwieg/Hellermann/Hermes, aaO, § 17e Rn. 34; Grüner in BeckOK EnWG, [Stand 1. September 2025], § 17e Rn. 10). Eine Umgehung des Anspruchsausschlusses nach § 17e Abs. 1 Satz 5 EnWG liegt darin nicht, da es um einen anderen Haftungsgrund geht (aA Gundel, RdE 2016, 325, 327).
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Die Klägerin hat behauptet, der Beklagten sei aufgrund des eingesetzten Kabelverlegungsschiffs bereits vorher bekannt gewesen, wann die Reparatur ausgeführt und abgeschlossen sein werde. Die Reparatur des beschädigten Kabels habe aufgrund der Wassertiefe nur an der Wasseroberfläche und daher unter Einsatz eines Kabelverlegungsschiffs durchgeführt werden können. Der Einsatz des Kabelverlegungsschiffs setze eine gewisse Zeitplanung voraus, weshalb die Beklagte von dem voraussichtlichen Zeitpunkt der Störungsbeseitigung schon vor ihrer Mitteilung an die Klägerin Kenntnis gehabt haben müsse. Dafür spreche auch, dass sie gegenüber der Bundesnetzagentur am 2. Februar 2018 ihr Schadensminderungskonzept aktualisiert habe.
Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht zu Unrecht als bloße Vermutung angesehen, und gemeint, eine Pflichtverletzung sei nicht ausreichend dargetan. Vielmehr war die Beklagte bei der geschilderten Sachlage gehalten, nähere Angaben zu ihren vor dem 16. Februar 2018 bestehenden Kenntnissen vom Zeitpunkt der Störungsbeseitigung zu machen, weil die Klägerin keinen Einblick in die Betriebsabläufe bei der Beklagten hatte (vgl. Kirch, EnWZ 2022, 213, 216; Overkamp in Theobald/Kühling, aaO, § 17e EnWG Rn. 16).
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29 4. Die Revision der Klägerin ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Stufenklage wendet (Antrag 2). Der Klägerin steht kein Anspruch auf Auskunft über den Inhalt des Schadensminderungskonzepts durch dessen Vorlage im Hinblick auf die Störung während des Zeitraums von Dezember 2017 bis Februar 2018 zu (Antrag 2a). Sie hat auch keinen Anspruch auf Entschädigung in nach Erteilung der Auskunft durch Vorlage des Schadensminderungskonzepts noch zu bestimmender Höhe (Antrag 2b).
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Für die vom Regelfall des § 17e Abs. 1 Satz 1 EnWG 2016 abweichende strengere Haftung nach § 17e Abs. 1 Satz 4 EnWG ist als weiteres Tatbestandsmerkmal vorsätzliches Verhalten erforderlich (BGH, RdE 2019, 341 Rn. 69 - Netzanbindungszusage I; Urteil vom 21. Oktober 2025 - EnZR 59/23, z.Veröff.best. Rn. 47 - Netzanbindungszusage II; jeweils zu § 17e Abs. 2 Satz 2 EnWG 2016). Es handelt sich daher um einen eigenen Anspruch mit einer zusätzlichen anspruchsbegründenden Voraussetzung. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Vorsatz nicht nur für die Anspruchshöhe bedeutsam. Die Vorsatzhaftung gewährt vielmehr einen Entschädigungsanspruch, der weder an die Fristen gemäß § 17e Abs. 1 Satz 1 und 3 EnWG 2016 gebunden ist, noch eine während eines ganzen Tages andauernde Störung voraussetzt (siehe oben Rn. 11).
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Zur effektiven Umsetzung dieser Pflicht hat er nach § 17f Abs. 3 Satz 2 EnWG bei Schadenseintritt der Bundesnetzagentur ein Konzept mit den geplanten Schadensminderungsmaßnahmen vorzulegen und dieses bis zur vollständigen Beseitigung des eingetretenen Schadens regelmäßig zu aktualisieren (vgl. Broemel in Bourwieg/Hellermann/Hermes, aaO, § 17f Rn. 18). Die Regelungen des Belastungsausgleichs sollen dabei auf der einen Seite eine unverhältnismäßige Kostenbelastung des anbindungsverpflichteten Übertragungsnetzbetreibers vermeiden und auf der anderen Seite Anreize zur Einhaltung der Sorgfaltspflichten beim Betrieb der Anbindungsleitung setzen (Broemel in Bourwieg/Hellermann/Hermes, aaO, § 17f Rn. 2).
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Dabei geht es jedoch nicht um die Begründung individueller Rechte, sondern um eine im Allgemeininteresse liegende Durchschaubarkeit der Schadensminimierung bei der Offshore-Energieerzeugung. Den Windkraftanlagenbetreibern stehen keine subjektiven Rechte in Bezug auf das Schadensminderungskonzept zu, das sensible, nicht für die Öffentlichkeit bestimmte Informationen enthalten kann. Es ist vielmehr der Bundesnetzagentur als Regulierungsbehörde vorzulegen. Es liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Bundesnetzagentur, ob sie das Konzept akzeptiert oder Anpassungen verlangt (Böhme/Huerkamp in Spieth/Lutz-Bachmann, aaO, § 17f EnWG Rn. 36; Broemel in Bourwieg/Hellermann/Hermes, aaO, § 17f Rn. 23, 26;
Uibeleisen in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, aaO, § 17f EnWG Rn. 40).
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42 C. Danach ist das angegriffene Urteil unter Zurückweisung der Rechtsmittel im Übrigen teilweise aufzuheben. Soweit eine Entschädigung dem Grunde nach für untertägige Störungen zugesprochen wurde, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden und die Klage abweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Zur Beurteilung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin wegen einer Verletzung von Informationspflichten sind noch weitere Feststellungen zu treffen, so dass das Urteil insoweit aufzuheben und an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird außerdem eine Ermessensentscheidung dahin zu treffen haben, ob es die Sache vollständig an sich zieht und nach Grund und Höhe abschließend entscheidet. Dafür dürfte neben der bisherigen Verfahrensdauer von fast fünf Jahren sprechen, dass im jetzigen Verfahrensstadium eine Trennung des Verfahrens über den Anspruchsgrund und den Betrag nicht mehr sachgerecht erscheint (§ 538 Abs. 1 ZPO; vgl. auch BGH, Urteile vom 15. März 2000 - VIII ZR 31/99, NJW 2000, 2024, 2025 [juris Rn. 13]; vom 28. Juni 2016 - VI ZR 559/14, NJW 2016, 3244 Rn. 37, 39).
43 D. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
44 I. Das Berufungsgericht dürfte zu Recht davon ausgegangen sein, dass die Klägerin während der störungsbedingten Netzunterbrechung eine Entschädigung in Höhe von 19,4 ct/kWh multipliziert mit 0,90 verlangen kann.
45 1. Nach der Übergangsvorschrift des § 118 Abs. 21 EnWG ist § 17e EnWG 2016 anzuwenden (vgl. oben Rn. 45). Es handelt sich um eine Rechtsfolgenverweisung (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Einführung von Ausschreibungen für Strom aus erneuerbaren Energien und zu weiteren Änderungen des Rechts der erneuerbaren Energien vom 21. Juni 2016, BT-Drucks. 18/8860, S. 337, 339). Es dürfte daher nicht darauf ankommen, dass die streitgegenständlichen Entschädigungsansprüche erst im Jahr 2018 und damit nach Einführung des Abzugs von 0,4 ct/kWh durch die am 1. Januar 2017 in Kraft getretene Fassung des § 17e Abs. 1 Satz 1 EnWG entstanden sind. Die Übergangsregelung soll sicherstellen, dass Anlagen, die schon nach altem Recht über eine Netzanbindungszusage verfügten, nicht später weniger günstigen Regelungen über die Netzanbindung unterworfen werden (Peiffer in BeckOK EnWG, [Stand 1.12.2024], § 118 EnWG Rn. 78).
Dabei handelt es sich nicht um eine rückwirkende Korrektur, sondern vielmehr um die Anordnung der Fortdauer der bis dahin geltenden Vorschriften (Hellermann/Thiesen in Bourwieg/Hellermann/Hermes, aaO, § 118 EnWG Rn. 6; Overkamp in Theobald/Kühling, aaO, § 17e EnWG Rn. 22; Parche, RdE 2020, 394, 401). Nach § 17e Abs. 1 Satz 1 EnWG 2016 kann der Anlagenbetreiber eine Entschädigung in Höhe von 90 % der nach § 19 EEG in Verbindung mit § 50 EEG im Fall der Einspeisung erfolgenden Vergütung verlangen. Gemäß § 50 Abs. 3 Satz 1 EEG 2014 beträgt der anzulegende Wert in den ersten acht Jahren ab der Inbetriebnahme der Anlage, die hier im Jahr 2015 erfolgte, 19,40 ct/kWh. Der Gesetzeswortlaut dürfte damit eindeutig auf diesen Vergütungssatz abstellen.
46 2. Eine abweichende Auslegung wird nicht aufgrund der Gesetzessystematik veranlasst sein. § 17e Abs. 1 Satz 1 EnWG 2016 verweist neben § 50 EEG auch auf § 19 EEG. Nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EEG 2014 ist je nach Förderanspruch der Anlage zwischen einer Marktprämie nach § 34 EEG im Fall der Direktvermarktung (Nr. 1) und einer Einspeisevergütung nach § 37 oder § 38 EEG im Fall der Stromvermarktung über den Netzbetreiber zu differenzieren. § 17e Abs. 1 Satz 1 EnWG 2016 knüpft mit dem Begriff der "im Fall der Einspeisung erfolgenden Vergütung" scheinbar nur an die Einspeisevergütung an. Das könnte als Verweis auf § 37 Abs. 3 Satz 2 EEG 2014 verstanden werden, der für die Berechnung der Einspeisevergütung einen Abzug von 0,4 ct/kWh für Kleinanlagen vorsieht, bei denen keine kostenauslösende Direktvermarktung stattfindet. Das entspricht jedoch ersichtlich nicht der Intention des Gesetzgebers. § 17e Abs. 1 Satz 1 EnWG 2016 verweist umfassend auf § 19 EEG 2014 und nicht nur auf Absatz 1 Nummer 2 der Vorschrift. Mit der im Fall der Einspeisung erfolgenden Vergütung ist daher nicht allein die gesetzliche Einspeisevergütung gemeint. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts vermarktet die Klägerin ihren Strom im Marktprämienmodell, weshalb hier § 19 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2014 anzuwenden sein dürfte, der keinen Verweis auf § 37 EEG 2014 beinhaltet.
47 3. Auch aus der Gesetzeshistorie wird sich nichts Anderes ableiten lassen. Ursprünglich war nach § 31 Abs. 3 Satz 1 EEG 2012 eine feste Einspeisevergütung von 19,0 ct/kWh für die ersten acht Jahre vorgesehen. Im Fall der - damals optionalen - Direktvermarktung des eingespeisten Stroms erhielt der Anlagenbetreiber nach § 33g EEG 2012 eine zusätzliche Marktprämie. Mit dem Erneuerbare-Energien-Gesetz 2014 wurde zum 1. August 2012 die Direktvermarktung verpflichtend, um die Integration der erneuerbaren Energien in den Strommarkt voranzutreiben (Entwurf eines Gesetzes zur grundlegenden Reform des Erneuerbare-Energien-Gesetzes, und zur Änderung weiterer Bestimmungen des Energiewirtschaftsrechts vom 5.
Mai 2014, BT-Drucks. 18/1304, S. 88). Der Vergütungssatz wurde auf 19,4 ct/kWh erhöht. Die Erhöhung um 0,4 ct/kWh deckt nach dem Willen des Gesetzgebers die mit der verpflichtenden Direktvermarktung verbundenen Vermarktungskosten ab (BT-Drucks. 18/1304, S. 147, 148). Damit tritt die Einspeisevergütung hinter dem Vorrang der Direktvermarktung zurück und steht nur noch ausnahmsweise für kleine Anlagen sowie als Notfalloption für direkt vermarktende Anlagen zur Verfügung (BT-Drucks. 18/1304, S. 125). Mit dem am 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Gesetz zur Einführung von Ausschreibungen für Strom aus erneuerbaren Energien und zu weiteren Änderungen des Rechts der erneuerbaren Energien wurde in § 17e Abs. 1 Satz 1 EnWG der Zusatz ergänzt: "abzüglich 0,4 Cent pro Kilowattstunde".
Der Gesetzgeber wollte damit dem Umstand Rechnung tragen, dass im Fall einer störungsbedingten Entschädigung gerade kein Strom eingespeist wurde und daher auch nicht direkt vermarktet werden konnte. Die zusätzlichen Kosten für die Direktvermarktung fielen also nicht oder in deutlich verringertem Umfang an (BT-Drucks. 18/8860, S. 337). Die Gesetzesbegründung spricht insoweit ausdrücklich von Änderungen, nicht etwa von einer klarstellenden Korrektur (Overkamp in Theobald/Kühling, aaO, § 17e EnWG Rn. 22). Daraus wird deutlich, dass - auch nach Ansicht des Gesetzgebers - die Abzugsmöglichkeit bis zum 31. Dezember 2016 nach § 17e EnWG 2016 noch nicht bestand.
48 4. Eine andere Auslegung wird sich auch nicht aus Sinn und Zweck des § 17e EnWG 2016 ergeben können. Entgegen der von der Klägerin geäußerten Rechtsauffassung wird auch eine teleologische Reduktion der Verweisungsvorschriften oder eine entsprechende Anwendung von § 37 Abs. 3 Nr. 2 EEG 2014 nicht in Betracht kommen.
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Diese Folge ist der Regelung in ihrer bis zum 31. Dezember 2016 geltenden Fassung immanent und soll einen Anreiz dafür darstellen, dass der Betreiber der Offshore-Anlage seinerseits Schadensminderungsmaßnahmen ergreift. Die Herausnahme einzelner Kostenpositionen aus der Pauschale mit der Begründung, diese seien nicht angefallen, ist damit nicht vereinbar. Die Beschränkung des Ersatzbetrags auf 90 % der Einnahmen hat zur Folge, dass dem Anlagenbetreiber ein Verlust verbleibt, wenn es ihm nicht gelingt, die Gesamtkosten, die während des Störungszeitraums entstehen, im Vergleich zu den Kosten, die ohne die Störung entstanden wären, um einen Betrag zu senken, der 10 % der Einnahmen entspricht. Ein solcher Verlust stellt den Selbstbehalt dar, der dem Anlagenbetreiber nach der Konzeption des Gesetzgebers verbleiben soll, um ihn am unternehmerischen Risiko zu beteiligen (vgl.
BGH, RdE 2019, 341 Rn. 29, 30 - Netzanbindungszusage I).
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51 5. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Rechtsansicht des Prozessbevollmächtigten der Beklagten dürfte in der Rechtsänderung, die nicht alle Windkraftanlagen gleichermaßen betrifft, auch keine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes liegen. Unabhängig davon, ob sich die Beklagte auf einen solchen Verstoß überhaupt berufen könnte, sind Stichtagsregelungen trotz damit verbundener Härten grundsätzlich zulässig, sofern der dem Regelungsgeber zustehende Spielraum in sachgerechter Weise genutzt, die für die zeitliche Anknüpfung in Betracht kommenden Faktoren hinreichend gewürdigt und eine sachlich begründete Entscheidung getroffen worden ist (BVerfG, Urteil vom 23. November 1999 - 1 BvF 1/94, BVerfGE 101, 239, 270; BVerfG, Beschluss vom 27. Februar 2007 - 1 BvL 10/00, BVerfGE 117, 272, 301; BGH, Beschluss vom 10. März 2010 - IV ZR 333/07, NVwZ-RR 2010, 572 Rn. 15). Es ist nach diesen Maßgaben nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber eine Absenkung von Entschädigungssätzen aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes nicht auf Anlagen erstreckt, denen schon bis zum 29. August 2012 eine unbedingte Netzanbindungszusage erteilt worden ist.
52 II. Das Berufungsgericht dürfte in der Sache auch zu Recht davon ausgegangen sein, dass die Klägerin bei der Berechnung ihrer Entschädigungsforderung nach § 17e Abs. 1 EnWG 2016 den sogenannten Abschattungseffekt hätte berücksichtigen müssen.
53 1. Nach § 17e Abs. 1 Satz 2 EnWG 2016 ist bei der Ermittlung der Höhe der Entschädigung für jeden Tag der Störung die durchschnittliche Einspeisung einer vergleichbaren Anlage in dem entsprechenden Zeitraum der Störung zugrunde zu legen. Dafür, dass bei der Berechnung dieser fiktiven Einspeiseleistung der Abschattungseffekt der nicht in der ersten Reihe stehenden Anlagen zu berücksichtigen ist, spricht schon der Wortlaut des § 17e Abs. 1 Satz 1 EnWG 2016. Der Betreiber soll für seine Vermögensschäden entschädigt werden. Das bedeutet, dass er im Hinblick auf die Einspeisevergütung - abzüglich der Selbstbehalte - so zu stellen ist, wie er ohne die Störung stünde (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6.
Dezember 2017 - VI-3 Kart 123/16 (V), RdE 2018, 213, [juris Rn. 68]; aA wohl Overkamp in Theobald/Kühling, aaO, § 17e EnWG Rn. 2). Dem entspricht es, dass die Höhe der Entschädigung an die durchschnittliche Einspeisung einer vergleichbaren Anlage in dem entsprechenden Zeitraum anknüpft. Maßgeblich sind die Einnahmen, die der Anlagenbetreiber ohne die Störung in diesem Zeitraum erzielt hätte (vgl. BGH, RdE 2019, 341 Rn. 29 - Netzanbindungszusage I). Die Entschädigung muss sich daher an der Höhe der tatsächlichen Einspeisevergütung orientieren. Das schließt die Berücksichtigung von Einbußen ein, die aus der räumlichen Anordnung der Windenergieanlagen bei ihrem Betrieb resultieren. Das Abstellen auf die durchschnittliche Einspeisung einer vergleichbaren Anlage ändert daran nichts.
Denn auch bei vergleichbaren Anlagen mit entsprechender räumlicher Anordnung tritt stets ein Abschattungseffekt auf. Das ist zwischen den Parteien unstreitig.
54 2. Die Klägerin wird sich zur Begründung ihrer abweichenden Ansicht nicht darauf stützen können, dass es im Zeitraum der Störung naturgemäß zu keiner Abschattung kommen könne, weil die Windenergieanlagen in diesem Zeitraum stillstünden. Diese Argumentation missachtet den Umstand, dass sich die Entschädigung - fiktiv - an den Verhältnissen orientiert, die ohne die Störung bestehen würden. Es kommt also darauf an, wieviel Energie ohne die Störung produziert worden wäre. Wäre wegen vorherrschender Windstille überhaupt keine Einspeisevergütung angefallen, erhielte der Anlagenbetreiber auch keine Entschädigung (OLG Düsseldorf, RdE 2018, 213, 219 [juris Rn. 68]; BT-Drucks. 17/10754, S. 27). Entsprechendes gilt für die infolge des Abschattungseffekts reduzierte Windgeschwindigkeit.
55 3. Für eine Berücksichtigung des Abschattungseffekts spricht auch die Gesetzeshistorie. Ziel der 2012 eingeführten Entschädigungsregelung des § 17e EnWG war es, den notwendigen Ausbau der Offshore-Windenergie und die Errichtung der erforderlichen Anbindungen an das Onshore-Netz zu beschleunigen und mit größerer Planungssicherheit auszustatten, nachdem ungeklärte Haftungsfragen den Windanlagenbau auf See gebremst hatten (vgl. BT-Drucks. 17/10754, S. 2, 26, 28). Der Betreiber einer Offshore-Windanlage soll nach der Gesetzesbegründung für Vermögensschäden entschädigt werden, die daraus entstehen, dass er wegen einer Störung der Anbindungsleitung nicht in das Übertragungsnetz einspeisen kann. Mit Satz 2 der Regelung, der für die Ermittlung der Entschädigungshöhe auf die durchschnittliche Einspeisung einer vergleichbaren Anlage abstellt, soll vermieden werden, dass der Windparkbetreiber mit der Entschädigung überkompensiert wird. Er soll nur dann eine Entschädigung erhalten, wenn die Anlage ohne die Störung auch tatsächlich zur Einspeisung in der Lage gewesen wäre und nur insoweit entschädigt werden, als ihm ein Schaden entstanden ist (BT-Drucks. 17/10754, S. 27). Daraus wird deutlich, dass sich die Entschädigung des Anlagenbetreibers an der tatsächlichen Ausfallarbeit während der Störungstage orientieren muss. Das spricht dafür, auch den Abschattungseffekt zu berücksichtigen, da sonst eine Überkompensation eintreten könnte.
56 4. Einer konkreten, an der entgangenen Einspeisung orientierten Betrachtung steht auch nicht die Gesetzessystematik entgegen.
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59 5. Die Berücksichtigung des Abschattungseffekts entspricht auch dem Sinn und Zweck der Regelung. Die Entschädigungsregelung dient einerseits der Rechtssicherheit und andererseits dem Interessenausgleich zwischen dem Übertragungsnetzbetreiber und dem Betreiber des Offshore-Windparks. Das Ziel der Vermeidung einer Überkompensation dürfte daher nicht bereits durch den Selbstbehalt in Höhe von 10 % der entgangenen Einspeisevergütung erreicht werden. Dieser Abschlag bezweckt, die Haftung im Sinne der Risikoteilung zwischen Übertragungsnetzbetreiber und Anlagenbetreiber zu begrenzen und den Anlagenbetreiber zu Schadensminderungsmaßnahmen zu veranlassen (vgl. oben Rn. 49 und Rn. 57). Eine Überkompensation wird nach der Gesetzesbegründung hingegen durch § 17e Abs. 1 Satz 2 EnWG 2016 vermieden (BT-Drucks. 17/10754, S. 27).
Gegen die Berücksichtigung des Abschattungseffekts dürfte auch nicht sprechen, dass Unsicherheiten und Schwierigkeiten bei der Berechnung des Abschattungseffekts dem Ziel der Schaffung klarer Haftungsregeln und damit der Erleichterung von Investitionen in die Offshore-Windenergie entgegenstehen können. Zwar gibt es verschiedene Berechnungsmodelle, um den Effekt bei der Ausfallarbeit abzubilden. Es ist aber weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass sich der Abschattungseffekt nicht ohne größere Schwierigkeiten gemäß § 287 ZPO schätzen ließe, sofern - was noch aussteht - die Heranziehung eines bestimmten Berechnungsmodells mit sachverständiger Hilfe gerichtlich gebilligt ist.
60 6. Dem Berufungsgericht ist in der Sache auch darin beizutreten, dass der Leitfaden der Bundesnetzagentur zur Ermittlung einer umlagefähigen Entschädigung einer Berücksichtigung des Abschattungseffekts nicht entgegensteht. Danach ist zur Ermittlung der Ausfallarbeit in der Regel auf historische Einspeise- und Messdaten der jeweiligen Anlage selbst zurückzugreifen. Es ist das sogenannte Spitzabrechnungsverfahren anzuwenden. Dabei wird die Ausfallarbeit in Abhängigkeit von der Windgeschwindigkeit und unter Berücksichtigung der zertifizierten Leistungskennlinie der Windenergieanlage ermittelt. Die Messung der Windgeschwindigkeit erfolgt mittels eines geeigneten Messgeräts an der Gondel jeder einzelnen Windenergieanlage, wobei die Messwerte mindestens in einer Auflösung von 0,1 m/s und in einem 15-Minuten-Intervall vorliegen müssen.
Es wird also für jede Anlage ein Windprofil erstellt (Leitfaden S. 7 f.; vgl. auch Böhme/Huerkamp in Spieth/Lutz-Bachmann, aaO, § 17e EnWG Rn. 9). Die Ermittlung der Einspeisewerte an der von der Störung betroffenen Anlage selbst bringt es mit sich, dass die Messungen während des störungsbedingten Stillstands erfolgen. Sie bilden daher den Abschattungseffekt nicht ab. Gerade deshalb muss der Effekt rechnerisch ermittelt und in Abzug gebracht werden, weil es darauf ankommt, welche Einspeiseleistung bei laufendem Betrieb erzielt worden wäre. Dass ein solcher Abzug nicht erfolgen soll, lässt sich dem Leitfaden nicht entnehmen. Bei dem Leitfaden handelt es sich im Übrigen um Verwaltungsvorschriften, die nicht die Bindungswirkung einer bestandskräftigen Festlegung entfalten (BGH, Beschluss vom 17.
Juli 2018 - EnVR 12/17, RdE 2018, 531 Rn. 26 mwN).
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