BGH, Urteil vom 27.11.2025 – VII ZR 112/24 – (Möglichkeit einer Vorteilsausgleichung wegen eines Abzugs neu für alt aufgrund der Beseitigung eines Mangels) Eine…
KORE728342025 ECLI:DE:BGH:2025:271125UVIIZR112.24.0 BGH 7. Zivilsenat 20251127 VII ZR 112/24 Urteil § 242 BGB, § 280 Abs 1 BGB, § 320 Abs 1 S 1 BGB, § 346 Abs 1 BGB, § 633 Abs 2 S 1 BGB, § 634 Nr 2 BGB, § 634 Nr 4 BGB, § 635 Abs 1 BGB, § 635 Abs 2 BGB, § 635 Abs 4 BGB, § 637 Abs 1 BGB, § 637 Abs 3 BGB vorgehend OLG Nürnberg, 5. Juni 2024, Az: 2 U 283/22vorgehend LG Ansbach, 23. Dezember 2021, Az: 3 O 729/15 Bau DEU Bundesrepublik Deutschland (Möglichkeit einer Vorteilsausgleichung wegen eines Abzugs neu für alt aufgrund der Beseitigung eines Mangels) Eine Vorteilsausgleichung wegen eines Abzugs neu für alt aufgrund der Beseitigung eines Mangels kommt auch dann nicht in Betracht, wenn der Mangel sich relativ spät auswirkt und der Besteller keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste.
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 5. Juni 2024 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers entschieden worden ist.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Ansbach vom 23. Dezember 2021 wird zurückgewiesen.
Die Anschlussrevision der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte mit Ausnahme der durch die Nebenintervention verursachten Kosten; diese trägt die Streithelferin selbst.
Von Rechts wegen 1 Die Parteien streiten über vom Kläger geltend gemachte Mängelrechte aus einer von ihm behaupteten mangelhaften Herstellung eines Fahrsilos.
2 Unter dem 10. August 2009 beauftragte der Kläger die Beklagte mit der Herstellung eines Fahrsilos. Die Fertigstellung des Fahrsilos und die vollständige Zahlung des Werklohns erfolgten im September 2010. In der Folgezeit machte der Kläger zahlreiche Mängel an dem Fahrsilo geltend, insbesondere großflächige Rissbildungen und Unebenheiten der Betonoberfläche.
3 Im Februar 2013 leitete der Kläger ein selbständiges Beweisverfahren ein, das im Juni 2015 beendet war. Mit der im Juli 2015 erhobenen Klage begehrt der Kläger die Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 120.000 € nebst Zinsen, die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm alle etwaigen weiteren Kosten zu erstatten, und die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung ihm im Zusammenhang mit der Feststellung von Mängeln entstandener Sachverständigenkosten in Höhe von 5.249,76 € nebst Zinsen. Mit der Klageschrift, die der Beklagten am 23. Juli 2015 zugestellt worden ist, hat der Kläger der Beklagten eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 31. August 2015 gesetzt.
4 Das Landgericht hat nach einer Beweisaufnahme insbesondere durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens der Klage stattgegeben. Auf die dagegen von der Beklagten eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert. Es hat die Beklagte zu einem Kostenvorschuss in Höhe von 80.000 € nebst Zinsen verurteilt und die Feststellung ausgesprochen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zwei Drittel aller etwaigen weiteren Kosten zu erstatten. Die Verurteilung zur Zahlung der Sachverständigenkosten in Höhe von 5.249,76 € nebst Zinsen hat das Berufungsgericht aufrechterhalten.
5 Mit der vom Senat zu seinen Gunsten zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte hat sich der Revision des Klägers angeschlossen und verfolgt ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.
6 Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Dagegen ist die Anschlussrevision der Beklagten unbegründet.
7 Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 1. Januar 2002 und bis zum 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EGBGB.
I.
8 Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
9 Dem Kläger stehe dem Grunde nach ein Anspruch auf Vorschuss zur Mangelbeseitigung zu. Zu Recht habe das Landgericht festgestellt, dass das von der Beklagten errichtete Werk mangelhaft sei, weil die vereinbarten zulässigen Rissbreiten großflächig überschritten worden seien. Diese Feststellungen lege das Berufungsgericht seiner eigenen Entscheidung zugrunde, da keine konkreten Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und der Vollständigkeit der Feststellung begründen könnten. Die Kritik der Beklagten, die Messergebnisse seien unzutreffend, weil die Bohrkerne mangels Sicherung der Rissflanken nicht fachgerecht entnommen worden seien, sei unbegründet.
10 Die Höhe des zur Mängelbeseitigung erforderlichen Vorschusses von 120.000 € sei in erster Instanz unstreitig gewesen und werde auch von der Beklagten mit der Berufungsbegründung nicht angezweifelt.
11 Die Beklagte mache jedoch mit Erfolg geltend, dass der Vorschussanspruch wegen einer vorzunehmenden Vorteilsausgleichung (Abzug neu für alt) zu beschränken sei. Dies gelte in gleicher Weise für den Feststellungsanspruch. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs komme zwar ein Abzug neu für alt nicht in Betracht, wenn Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mangelbeseitigung beruhten und sich der Besteller jahrelang mit einem fehlerhaften Werk habe begnügen müssen. Jedoch sei ein Abzug neu für alt möglich, wenn sich ein Mangel erst verhältnismäßig spät auswirke und der Besteller bis dahin keine Gebrauchsnachteile habe hinnehmen müssen. In solchen Fällen könne es nach Treu und Glauben geboten sein, die mit der Nachbesserung erzielte längere Lebensdauer sowie den ersparten Instandhaltungsaufwand anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Ausgehend von einer gewöhnlichen Nutzungsdauer des Fahrsilos von ca. 16 Jahren habe der Kläger den Fahrsilo ca. fünf Jahre bis zu einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ohne konkrete Beeinträchtigungen nutzen können, was einen Abzug von einem Drittel der zur Mangelbeseitigung notwendigen Kosten rechtfertige.
II.
12 Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil des Klägers entschieden hat.
13 1. Das Berufungsgericht geht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon aus, dass die mit der Klage verfolgten Ansprüche grundsätzlich vollumfänglich - vorbehaltlich eines Vorteilsausgleichs zu Lasten des Klägers - berechtigt sind.
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15 Soweit die Anschlussrevision die Feststellungen des Berufungsgerichts mit Verfahrensrügen angreift, hat der Senat diese geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
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17 Diese Klage ist zulässig (§ 256 Abs. 1 ZPO). Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass neben der Vorschussklage eine Feststellungsklage mit dem Ziel der Verjährungsunterbrechung entbehrlich ist. Zum Zwecke der Klarstellung besteht aber gleichwohl ein Interesse des Bestellers, neben der Vorschussklage Feststellungsklage wegen etwaiger weitergehender Aufwendungen zu erheben (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2008 - VII ZR 204/07 Rn. 8, BauR 2008, 2041 = NZBau 2009, 120; Urteil vom 10. November 1988 - VII ZR 140/87, BauR, 1989, 81, juris Rn. 16).
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19 2. Dagegen ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Vorschussanspruch sei im Umfang von einem Drittel aufgrund einer Vorteilsausgleichung wegen eines Abzugs neu für alt zu kürzen, von Rechtsfehlern beeinflusst.
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21 Diese zum Schadensersatzrecht entwickelten Grundsätze finden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsprechende Anwendung im Rahmen des Mängelrechts, dessen Wertungen und Zwecke für die Beantwortung der Frage heranzuziehen sind, ob und inwieweit ein Vorteilsausgleich in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206).
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23 Offen gelassen hat der Bundesgerichtshof die Frage, ob Vorteile aufgrund einer Mangelbeseitigung (neu für alt) generell keinem Vorteilsausgleich unterliegen (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, juris Rn 33). Ein Vorteilsausgleich komme aber - wenn überhaupt - nur ausnahmsweise in Betracht, wenn sich einerseits der Mangel relativ spät auswirke und andererseits der Besteller keine Gebrauchsnachteile habe hinnehmen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, juris Rn. 39; Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 392/00, BauR 2002, 86 = NZBau 2002, 31, juris Rn. 22; Urteil vom 27. September 2018 - VII ZR 45/17 Rn. 85 ff., BauR 2019, 246 = NZBau 2019, 235). Diese Entscheidungen sind sämtlich zu dem Recht ergangen, das für Verträge gilt, die vor dem 1. Januar 2002 geschlossen wurden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
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28 Nach dem Wortlaut von § 635 Abs. 4, § 346 Abs. 1 BGB hat der Besteller das alte Werk zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Nutzungen sind die Früchte einer Sache sowie die Vorteile, die der Gebrauch der Sache gewährt (§ 100 BGB). Der Besteller hat also nach dem Wortlaut der Regelung Vorteile herauszugeben, die im Zusammenhang mit dem Gebrauch des alten Werks stehen. Einen Ausgleich für Vorteile, die auf der Neuherstellung des Werks beruhen, sieht dagegen das Gesetz nicht vor. Wenn aber das Gesetz bereits für den Fall, in dem ein neues Werk hergestellt wird und deshalb Vorteile in Form einer längeren Lebensdauer des Werks und ersparter Unterhaltungsaufwendungen naheliegen, einen über gezogene Nutzungen hinausgehenden Vorteilsausgleich nicht vorsieht, kann für die Fälle der Nacherfüllung durch Mangelbeseitigung erst recht keine andere Wertung vorgenommen werden.
29 Ein anderweitiger gesetzgeberischer Wille ist nicht erkennbar (vgl. BTDrucks. 14/6040, S. 265 i.V.m. S. 232 f.). Vielmehr steht im Streit, ob § 635 Abs. 4, § 346 Abs. 1 BGB teleologisch auf die Rückgewähr des alten Werks unter Ausschluss einer Herausgabe gezogener Nutzungen, und damit bereits unter Ausschluss der gesetzlich vorgesehenen Art eines Vorteilsausgleichs, zu reduzieren ist, weil sich der Unternehmer in Ausübung des ihm zustehenden Wahlrechts selbst einen Vorteil verschaffen kann (so BeckOK BGB/Voit, Stand: 1. Februar 2024, § 635 Rn. 25; MünchKommBGB/Busche, 9. Aufl., § 635 Rn. 50; Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, Privates Baurecht, 4. Aufl., § 635 Rn. 83; Leupertz/Preussner/Sienz/Preussner, BeckOK Bauvertragsrecht, Stand: 15. August 2025, § 635 Rn. 184; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher/Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 6. Aufl., 5. Teil Rn. 107; a.A. BeckOGK/Preisser, BGB, Stand: 1. Oktober 2025, § 635 Rn. 193 f.; Grüneberg/Retzlaff, 85. Aufl., § 635 Rn. 13).
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Durch die Umsetzung des Nacherfüllungsanspruchs erhält der Besteller erstmals das Werk in der vereinbarten Beschaffenheit und damit ein volles Äquivalent für die von ihm geschuldete Vergütung. Der Nacherfüllungsanspruch wird deshalb vom Synallagma des Werkvertrags umfasst, steht also im Gegenseitigkeitsverhältnis zum Vergütungsanspruch des Unternehmers. Wegen dieser synallagmatischen Verknüpfung findet § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB Anwendung, wenn nach der Abnahme Mängel offenbar werden. Hat der Besteller zu diesem Zeitpunkt die Vergütung noch nicht oder nicht vollständig bezahlt, steht ihm daher die Einrede des nicht erfüllten Vertrags zu, deren Umfang in § 641 Abs. 3 BGB geregelt ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 1971 - VII ZR 243/69, BGHZ 55, 354, juris Rn. 45 f.;
Urteil vom 26. Juli 2007 - VII ZR 262/05 Rn. 20, BauR 2007, 1727 = NZBau 2007, 639).
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33 In einem solchen Fall sind die Vor- und Nachteile, die sich aus dem Mangel und der deshalb adäquat kausal erforderlichen Mangelbeseitigung ergeben, zu einer Rechnungseinheit verbunden, was einen Vorteilsausgleich erfordert.
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III.
35 Auf die Revision des Klägers ist daher das Urteil des Berufungsgerichts nach § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben, soweit zu seinem Nachteil entschieden worden ist. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da nach dem festgestellten Sachverhältnis die Sache zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO. Ob unter dem Gesichtspunkt von § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB eine Kürzung eines Kostenvorschussanspruchs geboten sein könnte, etwa wenn die Mangelbeseitigung relativ spät erfolgt, dieser Zeitablauf bewusst vom Besteller herbeigeführt wird und dem Unternehmer deshalb wesentlich höhere Mangelbeseitigungskosten entstehen, bedarf hier keiner Entscheidung. Ein solcher Sachverhalt ist weder festgestellt noch wird er vorgetragen. Danach ist die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen. Zugleich hat die Anschlussrevision der Beklagten keinen Erfolg.
IV.
36 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.
Pamp Halfmeier Jurgeleit Sacher Hannamann http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE728342025&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public