KORE729352025 ECLI:DE:BGH:2025:200825B3STR580.24.0 BGH 3. Strafsenat 20250820 3 StR 580/24 Beschluss § 30a Abs 1 BtMG, § 4 Abs 3 Nr 1 Buchst a NpSG, § 25 Abs 2 StGB, § 73 Abs 1 StGB, § 73c S 1 StGB, §

§ 231cBetroffensein 5 Rn. 15 mw

N). Selbst wenn sie eine inhaltlich unzutreffende oder sich als unzutreffend erweisende Prognoseentscheidung getroffen haben sollte, erfüllte dies die Voraussetzungen des § 338 Nr. 5 StPO hier nicht. Denn die Vernehmung des Zeugen war unter den gegebenen Umständen kein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung. 9 aa) § 338 Nr. 5 StPO greift nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht ein, wenn die Abwesenheit des Angeklagten keinen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung betrifft (BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2018 – 2 StR 250/18,

§ 338Nr. 5 Angeklagter 30 Rn. 19 f.; Urteil vom 28. Juli 2010 – 1 St

R 643/09, NStZ 2011, 233 Rn. 26, 28; ferner BeckOK StPO/Gorf,

1. Ed., § 231c Rn. 17; Radtke/Hohmann/Röß, StPO,
2. Aufl., § 231c Rn. 11; LR/Becker, StPO,
3. Aufl., § 231c Rn. 24; KK-StPO/Gmel/Peterson,
4. Aufl., § 231c Rn. 24; SK-StPO/Deiters, StPO,
5. Aufl., § 231c Rn. 22). Ob ein Verhandlungsteil als wesentlich einzuordnen ist, bestimmt sich nach dem Zweck der jeweils betroffenen Vorschriften sowie danach, in welchem Umfang ihre sachliche Bedeutung betroffen sein kann (BGH, Urteil vom
6. Februar 2011 – 5 StR 387/10, NStZ 2011, 534; Beschluss vom
7. April 2010 – GSSt 1/09, BGHSt 55, 87 Rn. 21 mwN). Die Einstufung als wesentlich ist nicht gerechtfertigt, wenn denkgesetzlich ausgeschlossen ist, dass bezüglich des Prozessgeschehens in Abwesenheit des Angeklagten sein Anspruch auf rechtliches Gehör sowie seine prozessualen Mitwirkungsrechte beeinträchtigt worden sind, und der betreffende Verhandlungsteil auch sonst das Ergebnis der Hauptverhandlung nicht im Sinne von § 261 StPO bestimmt haben kann (BGH, Beschluss vom
8. Dezember 2018 – 2 StR 250/18,

§ 338Nr. 5 Angeklagter 30 Rn. 19 f.; Urteil vom 28. Juli 2010 – 1 St

R 643/09, NStZ 2011, 233 Rn. 26, 28). Denn (erst) wenn der in Abwesenheit erörterte Verfahrensstoff die gegen den Angeklagten erhobenen Vorwürfe nicht, auch nicht nur mittelbar (hierzu beispielsweise BGH, Beschlüsse vom 10. April 2013 – 2 StR 19/13,

§ 338Nr. 5 Verteidiger 9 Rn. 16; vom 9. August 1989 – 3 St

R 535/88,

§ 338Nr. 5 Angeklagter 17; vom 11. Dezember 1984 – 1 St

R 609/84, juris; vom

1. Mai 1979 – 1 StR 158/79, juris Rn. 1), berührt und damit keinen auch nur potentiellen Einfluss auf den ihn betreffenden Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch haben kann, ist denkgesetzlich ausgeschlossen, dass das Urteil auf der Abwesenheit während dieses Verhandlungsteils beruht (BGH, Urteil vom
2. Oktober 2018 – 3 StR 283/18, NZWiSt 2019, 225, 226; Beschlüsse vom
3. April 2013 – 2 StR 19/13,

§ 338Nr. 5 Verteidiger 9 Rn. 16; vom 31. Juli 1992 – 4 St

R 250/92,

§ 338Beruhen 1; Mü

KoStPO/Arnoldi, 2. Aufl., § 231c Rn. 20; NK-StPO/Nestler, § 231c Rn. 24, 25). 10

1. bb)Ob der in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführte Verfahrensabschnitt wesentlich war im Sinne des § 338 Nr. 5 StPO, hat das Revisionsgericht von sich aus zu prüfen (vgl. zu §§ 247, 338 Nr. 5 StPO BGH, Beschluss vom 19. Oktober 1982 – 5 StR 670/82, StV 1983, 3 [in NStZ 1983, 36 punktuell fehlerhaft wiedergegeben]). Maßgeblich sind die Umstände des jeweiligen Einzelfalls (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1983 – 2 StR 298/83, BGHSt 32, 100, 101). Hierbei vollzieht das Revisionsgericht nicht die Prognoseentscheidung nach § 231c Satz 1 StPO nach, sondern stellt eine Betrachtung ex post unter Berücksichtigung aller verfahrensbedeutsamen Umstände, namentlich der Beweislage, an. 11
2. cc)An diesen Maßstäben gemessen war der Angeklagte von der in seiner Abwesenheit durchgeführten Beweisaufnahme nicht, auch nicht „potentiell“, betroffen. 12 Nach den – durch Vernehmung weiterer Zeugen und Telekommunikationsüberwachung beweiswürdigend belegten – Feststellungen schloss sich der Angeklagte mit zwei anderen ehemaligen Mitangeklagten, dem für die technische Betreuung der Online-Shops zuständigen „Programmierer“ und einem als seine (des Angeklagten) „rechte Hand“ fungierenden Angestellten, nicht aber auch mit dem Lieferanten zu einer Bande im Sinne der § 30a Abs. 1 BtMG, § 4 Abs. 3 Nr. 1 Buchst.
3. a)NpSG zusammen. Diese bezog die gehandelten Suchtstoffe aus unterschiedlichen Quellen, unter anderem über den Lieferanten. Insoweit zielte die von dessen Verteidigung beantragte Vernehmung des Mitarbeiters seines (des Lieferanten) Verkäufers im Ergebnis darauf ab, dass der Lieferant sich der Bande um den Angeklagten schon deshalb nicht als Bezugsquelle von dem Betäubungsmittel- oder Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz unterfallenden Produkten angeschlossen haben könne, weil derartige Ware nicht von ihm, sondern – wenn auch mit seiner Absatzhilfe – von einem dritten Händler vertrieben worden und daher diesem zuzuordnen sei, wohingegen die von ihm selbst gehandelten „Eigenmarken“ dem Anwendungsbereich der vorgenannten Gesetze nicht unterfielen. Für die Tatsachenfrage, ob der Lieferant die Bande mit bemakelten Produkten belieferte, war die Beweisaufnahme mit Blick auf das anderweitig belegte Beweisergebnis zur personellen Zusammensetzung der Bande und deren Beschaffungswesen nach den Urteilsgründen nicht von Relevanz. Die sich daneben aus Sicht des – seinerseits unter anderem des täterschaftlichen Bandenhandels angeklagten – Lieferanten stellende Wertungsfrage, ob bezüglich dieser Produkte er selbst oder der dritte Händler, dessen Versandabwicklung er übernommen hatte, als Vertreiber anzusehen war, hatte auf die Strafbarkeit des Angeklagten ersichtlich keine Auswirkungen. 13 2. Die auf die Sachrüge gebotene umfassende materiellrechtliche Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch und zur Kompensationsentscheidung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 14
4. a)Hingegen hält der Strafausspruch revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Die Strafkammer hat nicht berücksichtigt, dass die am 7. Dezember 2017 aufgefundenen Betäubungsmittel und neuen psychoaktiven Stoffe, die sie, auch soweit sie von den weiteren Beteiligten verwahrt wurden, dem Angeklagten „gem. § 25 Abs. 2 StGB […] zugerechnet“ hat (UA S. 41), aufgrund der polizeilichen Sicherstellung nicht in den Verkehr gelangt sind. Bei diesem Umstand handelt es sich – jedenfalls soweit Drogen, wie hier, zum Handeltreiben bestimmt sind – wegen des damit verbundenen Wegfalls der von den Suchtstoffen üblicherweise ausgehenden Gefahr für die Allgemeinheit um einen bestimmenden Strafzumessungsgrund im Sinne des § 267 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 StPO, der sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Strafzumessung zu beachten ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 24. April 2025 – 2 StR 23/25, juris Rn. 4; vom 6. Februar 2018 – 3 StR 629/17, juris Rn. 5; jeweils mwN). 15 Das Urteil beruht auf dem Rechtsfehler. Es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht zu einer geringeren Strafe gelangt wäre, wenn es die Sicherstellung zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt hätte. Die zugehörigen Feststellungen sind von dem bloßen Wertungsfehler nicht betroffen und können deshalb bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). 16
5. b)Die Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB) hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begründung ist nicht nachvollziehbar, wie sich der der Einziehung unterworfene anteilige Verkaufserlös von 666.085,23 €, „welcher auf inkriminierte Produkte zurückzuführen ist“ (UA S. 41), errechnet. Zugleich ist die Aussage, bei einem Gesamtumsatz „aller verfahrensgegenständlichen Internetshops von 2.498.657,47 Euro“ (UA S. 43) ergebe sich „[d]urch eine Auswertung der verkauften Produkte, die nach den zahlreichen Wirkstoffgutachten Betäubungsmittel oder neue psychoaktive Stoffe enthielten, […] ein Gesamtumsatz von mindestens 666.085,23 Euro, der auf den Verkauf dieser Produkte zurückzuführen ist“ (aaO), nicht vereinbar mit der anderweitigen Feststellung der Strafkammer, es lasse sich „nur bezogen auf den Zeitpunkt der Sicherstellungen“ nachweisen, „in welchem Umfang diese für den Verkauf vorgesehenen Produkte illegale Stoffe im Sinne des BtMG oder des NpSG enthielten“, während vorangegangene Verkäufe Produkte betroffen haben könnten, „die weder Stoffe nach dem BtMG noch dem NpSG enthielten“ (UA S. 41). Die Einziehungsanordnung ist deshalb aufzuheben. 17 Der Senat hebt auch die zugehörigen Feststellungen insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht auf umfassend neuer Grundlage eine widerspruchsfreie Entscheidung zu ermöglichen (vgl. § 353 Abs. 2 StPO). Schäfer Berg Erbguth Kreicker Munk http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE729352025&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public