1, § 27 Abs. 1 BGB bestehe ebenfalls nicht. Die erforderliche Fahrlässigkeit der Beklagten könne aufgrund der rechtlich und tatsächlich schwierigen Beurteilung des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung und der eingehenden Prüfungen des KBA und deren Ergebnissen, die unstreitig zu keinem Zeitpunkt zu einem Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugs geführt hätten, nicht festgestellt werden. Auch stehe dem Anspruch entgegen, dass das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 BGB liege. Schließlich fehle auch ein Schaden. Es drohten weder eine Stilllegung noch eine sonstige Betriebsbeschränkung, da - nach vorheriger Prüfung durch die zuständige Behörde - kein Rückruf erfolgt sei. II. 6 Diese Erwägungen halten der Überprüfung im Revisionsverfahren nicht in allen Punkten stand. 7 1. Es begegnet allerdings keinen revisionsrechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 BGB verneint hat. Die von der Revision dagegen erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. 8 2. Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs.
1, § 27 Abs. 1 EG-FGV aus Rechtsgründen abgelehnt hat. 9 a) Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden hat, sind die Bestimmungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, die das Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Fahrzeughersteller wahren, nicht durch den Kaufvertragsabschluss eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, weil das Fahrzeug entgegen der Übereinstimmungsbescheinigung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist (vgl. BGH, Urteil vom
1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ein Anspruch auf Ersatz eines erlittenen Differenzschadens zustehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 28 bis 32; ebenso BGH, Urteile vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, WM 2023, 1839 Rn. 21 ff.; - III ZR 303/20, juris Rn. 16 f.; Urteil vom 12. Oktober 2023 - VII ZR 412/21, juris Rn. 20). 11
1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann nicht unter Hinweis auf die Bewertung einer Abschalteinrichtung durch das KBA ohne weiteres verneint werden. Bezüglich des Vorliegens des Verschuldens greift - was das Berufungsgericht nicht in gebotener Weise berücksichtigt hat - vielmehr zunächst eine Vermutung zulasten des Fahrzeugherstellers ein, dem seine Entlastung obliegt. 14 Die hypothetische Bewertung einer Abschalteinrichtung durch das KBA ist in diesem Zusammenhang nur für die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums des beklagten Fahrzeugherstellers bedeutsam. Der Fahrzeughersteller, der sich auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum beruft, muss aber zunächst seinen Rechtsirrtum darlegen und beweisen. Das Berufungsgericht hat keine tragfähigen Feststellungen dazu getroffen, sämtliche Repräsentanten der Beklagten hätten sich im maßgeblichen Zeitpunkt in einem Rechtsirrtum befunden. Erst im Anschluss an die Darlegung und den Nachweis dieser Umstände kann Bedeutung gewinnen, ob eine festgestellte Abschalteinrichtung in all ihren für die Bewertung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten von der damit befassten nationalen Behörde genehmigt worden wäre. Dazu fehlen genügende und rechtsfehlerfreie Feststellungen. 15 Soweit das Berufungsgericht schließlich darauf abstellt, für die Beklagte sei zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs eine Einstufung als unzulässige Abschalteinrichtung nicht erkennbar gewesen, hätte das Berufungsgericht berücksichtigen müssen, dass die Bedeutung der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht höchstrichterlich und insbesondere nicht durch den Gerichtshof der Europäischen Union geklärt war (vgl. etwa BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, NJW 2023, 3796 Rn. 15 am Ende). Dieser Umstand kann - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, das im Übrigen selbst von einer "unsicheren Rechtslage" ausgeht - einer Entlastung der Beklagten gerade entgegenstehen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 69 f.), zumal diese selbst nicht vorgetragen hat, Rechtsrat eingeholt zu haben. Ohnehin kann aus dem Umstand, dass für die Beklagte die Einstufung als unzulässige Abschalteinrichtung nicht offenkundig gewesen sein mag, nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass auch ein Fahrlässigkeitsvorwurf gegen sie nicht erhoben werden könne. 16 c) Schließlich hält die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe keinen nach § 823 Abs.
1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ersatzfähigen Schaden erlitten, der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Der Eintritt eines Differenzschadens kann nicht deshalb verneint werden, weil die Typgenehmigungsbehörde bisher von einschränkenden Maßnahmen wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung abgesehen hat und es deswegen noch nicht zu Einschränkungen beim Betrieb des Fahrzeugs gekommen ist. Mit Rücksicht auf den geldwerten Vorteil der jederzeitigen Verfügbarkeit eines Fahrzeugs genügt für einen Schadenseintritt die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehende rechtliche Möglichkeit einer Nutzungsbeschränkung, die schon wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung gegeben ist (vgl. BGH, Urteil vom
1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu treffen haben, nachdem es dem Kläger Gelegenheit gegeben hat, den Differenzschaden zu berechnen und dazu vorzutragen. Ein fehlendes Verschulden wird das Berufungsgericht unter den Voraussetzungen des Urteils des Senats vom 25. September 2023 zu prüfen haben (VIa ZR 1/23, NJW 2023, 3796). C. Fischer Möhring Messing F. Schmidt Pastohr http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE730192025&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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