KSRE123791231 ECLI:DE:BSG:2023:230323BB6KA2922B0 BSG 6. Senat 20230323 B 6 KA 29/22 B Beschluss § 103 Abs 3 SGB 5, § 95 SGB 5, §§ 95ff SGB 5, § 92 Abs 1 S 2 Nr 9 SGB 5, § 26 ÄBedarfsplRL, § 16b Abs 3

§ 54Nr 4) die genau gegenteilige Aussage.

10 Hieraus ergibt sich jedoch keine Abweichung des LSG von der Rechtsprechung des BVerfG. Der von der Klägerin zu 1. ausdrücklich als Aussage des BVerfG formulierte Rechtssatz, es reiche "für die Überprüfung einer Berechtigung zur Anfechtung einer weiteren Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung durch den bereits niedergelassenen Arzt aus, dass dieser die Verletzung von wirtschaftlichen Interessen als Ausfluss des regulierten Marktzuganges und einer budgetierten Gesamtvergütung im vertragsärztlichen Versorgungsbereich als Anfechtungsgrund geltend macht" (Beschwerdebegründung S 12), lässt sich der zitierten Entscheidung des BVerfG schon nicht - auch nicht sinngemäß - entnehmen. Das BVerfG trifft in seinem Beschluss vom 17.8.2004 keine Aussage zur Anfechtungsberechtigung eines niedergelassenen Vertragsarztes, wenn ein weiterer Vertragsarzt - etwa im Rahmen der Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes oder anlässlich einer (teilweisen) Entsperrung des Planungsbereichs - zugelassen wird. Es hat vielmehr entschieden, dass es mit dem Grundrecht eines niedergelassenen Vertragsarztes aus Art 12 Abs 1 GG nicht vereinbar ist, eine gegen eine Ermächtigungsentscheidung gerichtete defensive Konkurrentenklage ausschließlich bei besonders schweren materiellen Mängeln der Begründetheit der angefochtenen Entscheidung zuzulassen (BVerfG aaO, juris RdNr 15). Dabei hat es betont, dass die Versorgung der gesetzlich Versicherten in erster Linie den freiberuflichen, in eigener Praxis tätigen Vertragsärzten obliegt (aaO, juris RdNr 2) und die Ermächtigung eine gegenüber der Zulassung nachrangige Form der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ist (aaO RdNr 3 f unter Hinweis auf BSG Urteil vom 30.1.2002 - SozR 3-2500 § 116 Nr 24 S 111). Weiter hat es ausgeführt, dass dem in § 116 Satz 2 SGB V und § 31a Abs 1 Satz 2 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) gesetzlich angeordneten Vorrang der niedergelassenen Vertragsärzte im Lichte des Art 12 GG vor dem Hintergrund restriktiver Bedarfsplanung und limitierter Gesamtvergütungen drittschützende Wirkung in dem Sinne zukommt, dass diese Ärzte befugt sind, Krankenhausärzte begünstigende Ermächtigungsentscheidungen gerichtlich anzufechten (aaO, juris RdNr 16 f). Wenn das BVerfG ausführt, dass die Ermächtigung eines Krankenhausarztes derselben Fachrichtung und Qualifizierung in die Berufsausübungsfreiheit eines Vertragsarztes eingreift, der in demselben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbietet, indem sie die Erwerbsmöglichkeiten "über das dem Vertragsarztrecht immanente Maß hinaus" einschränkt, wird deutlich, dass sich die Aussagen des BVerfG gerade nicht auf das Verhältnis des niedergelassenen Vertragsarztes zu Bewerbern um eine reguläre Zulassung beziehen. Ein solcher Vertragsarzt - so das BVerfG - konkurriert nicht mehr nur mit anderen niedergelassenen Vertragsärzten, die ebenso wie er in eine Praxisausstattung investieren, sich niederlassen und - abgesehen von den vertragsärztlichen Bindungen - im freien Wettbewerb untereinander stehen, weil die Patienten die freie Arztwahl haben; er konkurriert infolge der Ermächtigung zusätzlich mit Krankenhausärzten, denen die Krankenhäuser die sächlichen Mittel zur Verfügung stellen (aaO, juris RdNr 19). Aus alldem wird deutlich, dass das BVerfG in dem zitierten Beschluss gerade keine Aussagen zu der Anfechtung einer weiteren Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung anlässlich einer teilweisen Entsperrung durch den bereits niedergelassenen Arzt treffen will. Maßgeblich ist für das BVerfG der gesetzliche Vorrang des niedergelassenen Vertragsarztes gegenüber dem Krankenhausarzt, der eine Ermächtigung begehrt. Zum eventuellen Vorrang des bereits zugelassenen Vertragsarztes gegenüber anderen Ärzten, die sich ebenfalls aufgrund eines ausgeschriebenen Vertragsarztsitzes niederlassen wollen, verhält sich der zitierte Beschluss nicht. 11

1. b)Ferner rügt die Klägerin zu 1. eine Abweichung von den Senatsentscheidungen vom 28.10.2009 (B 6 KA 42/08 R - BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3) und vom 17.8.2011 (B 6 KA 27/10 R - SozR 4-1500 § 54 Nr 26). Aus diesen lasse sich der folgende abstrakte Rechtssatz ableiten: "Eine Berechtigung des bereits zugelassenen Vertragsarztes, die einem Arzt erteilte Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung aufgrund einer partiellen Öffnung eines Planungsbereichs anzufechten besteht, weil der dem Konkurrenten eingeräumte Status auch im Fall des § 103 Abs. 3 SGB V i.V.m. § 26 BedarfsplRL nachrangig gegenüber dem bereits vorbestehenden Status des zugelassenen Vertragsarztes ist." 12 Demgegenüber sei das LSG zu dem Ergebnis gekommen, dass der dem Konkurrenten (dem Beigeladenen zu 7.) eingeräumte Status gegenüber dem bereits vorbestehenden Status der klägerischen BAG nicht nachrangig sei. Damit habe das LSG den tragenden Rechtssatz aufgestellt, dass "der bereits zugelassene Arzt keine Vorrangstellung gegenüber dem nach § 103 Abs. 3 SGB V i.V.m. § 16 b Abs. 3 S. 2 Ärzte-ZV nach einer erfolgten partiellen Öffnung des Planungsbereichs (neu) zugelassenen Konkurrenten habe, weil die Anforderungen, die in der bisherigen sozialgerichtlichen Rechtsprechung im Rahmen der Ermächtigung von Krankenhausärzten oder der Erteilung einer Sonderbedarfszulassung an die Ermittlungen einer konkreten Bedarfslage zum Ausgleich derartiger Versorgungslücken entwickelt worden seien, auf die Besetzung eines Arztsitzes nach (partieller) Öffnung … nicht übertragen werden könnten." (S 13 f der Beschwerdebegründung). 13 Auch aus diesen Darlegungen ergibt sich keine Divergenz. Der von der Klägerin zu 1. formulierte Rechtssatz zur Anfechtungsberechtigung eines bereits niedergelassenen Vertragsarztes im Falle der partiellen Öffnung des Planungsbereichs lässt sich den genannten Senatsentscheidungen nicht - auch nicht sinngemäß - entnehmen. 14 Der Senat hat in seinem Urteil vom 28.10.2009 (B 6 KA 42/08 R - BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3) die Anfechtungsbefugnis einer BAG gegen die Zweigpraxisgenehmigung für einen Kollegen verneint. Dabei hat er in Bezug auf die drei in ständiger Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen für eine Anfechtungsberechtigung eines Vertragsarztes im Wege der defensiven Konkurrentenklage (vgl aaO RdNr 19 sowie sogleich unter RdNr 20) bereits die zweite, nämlich dass durch eine Zweigpraxisgenehmigung dem Konkurrenten die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet (oder zumindest erweitert) wird, verneint (aaO RdNr 24 ff). Soweit er darüber hinaus auch die nach der Senatsrechtsprechung erforderliche dritte Voraussetzung, dass der dem Konkurrenten eingeräumte Status gegenüber dem Status des Anfechtenden nachrangig ist, als nicht erfüllt angesehen hat, bezog sich dies nicht auf die Vertragsarztzulassung. So hat der Senat ausgeführt, gegenüber den bislang entschiedenen Fällen bei Ermächtigungen und Sonderbedarfszulassungen bestehe im Falle einer Zweigpraxisgenehmigung die Besonderheit, dass der Konkurrent bereits über einen - durch die Zulassung an seinem Vertragsarztsitz vermittelten - Status verfüge, ihm der Zugang zur vertragsärztlichen Versorgung mithin auch ohne die Genehmigung bereits eröffnet sei. Daher sei nicht der aus der Zulassung resultierende Status zur Gegenüberstellung geeignet. Vielmehr bedürfe es - da auch das Konkurrenzverhältnis allein aus der Zweigpraxisgenehmigung resultiere - der Prüfung, ob die durch diese Genehmigung eingeräumte Rechtsposition gegenüber derjenigen der am Ort der beabsichtigten Zweigpraxis zugelassenen Vertragsärzte nachrangig sei. Dies hat der Senat verneint (aaO RdNr 32). Der Senat hat somit keine Aussage zu dem aus der Zulassung resultierenden Status im Verhältnis zu einem ebenfalls niedergelassenen Konkurrenten getroffen oder dazu, inwieweit sich ein bereits zugelassener Vertragsarzt gegen die Zulassung eines weiteren Vertragsarztes bei partieller Öffnung des Planungsbereichs zur Wehr setzen kann. Auch in der Senatsentscheidung vom 17.8.2011 (B 6 KA 27/10 R - SozR 4-1500 § 54 Nr 26) hat der Senat sich nicht zur Situation eines bereits niedergelassenen Vertragsarztes im Verhältnis zu Neuzulassungen geäußert. Gegenstand des Revisionsverfahrens war die defensive Konkurrentenklage einer zur Erbringung von Dialyseleistungen ermächtigten ärztlich geleiteten Einrichtung, deren Status der Senat gegenüber der Sonderbedarfszulassung eines potentiellen Konkurrenten als grundsätzlich vorrangig angesehen hat. Die von der Klägerin zu 1. aufgeworfene Frage, ob die vom Senat in den zitierten Entscheidungen gegebenen Begründungen auch auf die partielle Entsperrung des Planungsbereichs gemäß § 103 Abs 3 SGB V zu übertragen sind (S 17 der Beschwerdebegründung), ist keine Frage der Divergenz, sondern der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 SGG, vgl sogleich unter RdNr 15 ff). 15 2. Soweit die Klägerin zu 1. eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache geltend macht, hat die Beschwerde ebenfalls keinen Erfolg. Eine grundsätzliche Bedeutung der aufgeworfenen Fragen besteht nicht. 16 Die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache setzt eine Rechtsfrage voraus, die in dem angestrebten Revisionsverfahren klärungsfähig (entscheidungserheblich) sowie klärungsbedürftig und über den Einzelfall hinaus von Bedeutung ist (stRspr; vgl zB BSG Beschluss vom 29.11.2006 - B 6 KA 23/06 B - SozR 4-1500 § 153 Nr 3 RdNr 13 mwN; BSG Beschluss vom 28.10.2015 - B 6 KA 12/15 B - SozR 4-2500 § 116 Nr 11 RdNr 5; BSG Beschluss vom 15.10.2020 - B 6 KA 16/20 B - juris RdNr 8). Die Klärungsbedürftigkeit fehlt, wenn die aufgeworfene Frage bereits geklärt ist oder wenn sich die Antwort ohne Weiteres aus den Rechtsvorschriften oder aus schon vorliegender Rechtsprechung klar beantworten lässt (BSG Beschluss vom 11.10.2017 - B 6 KA 29/17 B - juris RdNr 4). Klärungsfähigkeit ist nicht gegeben, wenn die aufgeworfene Rechtsfrage nicht im Revisionsverfahren zur Entscheidung anstünde oder wenn die Bedeutung über den Einzelfall hinaus fehlt, weil eine weitergehende Bedeutung der Rechtsfrage für weitere Fälle nicht erkennbar ist oder die Rechtsfrage aufgrund besonderer Gestaltung des Rechtsstreits einer verallgemeinerungsfähigen Beantwortung nicht zugänglich ist (vgl zB BSG Beschluss vom 13.2.2019 - B 6 KA 17/18 B - juris RdNr 7). 17
2. a)Die Klägerin zu 1. hält zunächst die folgende Rechtsfrage für klärungsbedürftig: "Können Vertragsärzte gegenüber dem Berufungsausschuss für Ärzte im Rahmen einer defensiven Konkurrentenklage geltend machen, dass die materiellen Voraussetzungen für eine partielle Öffnung des Planungsbereichs durch den Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen nicht vorlagen?" 18 Diese Frage ist jedoch nicht klärungsbedürftig. Der Senat hat bereits entschieden, dass eine Kontrolle der Beschlüsse des Landesausschusses nur inzident im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung der Bescheide der Zulassungsgremien erfolgt (vgl BSG Urteil vom 2.10.1996 - 6 RKa 52/95 - BSGE 79, 152, 154 f = SozR 3-2500 § 103 Nr 1 S 4 = juris RdNr 14; BSG Urteil vom 5.11.2003 - B 6 KA 53/02 R - SozR 4-2500 § 101 Nr 1 = juris RdNr 20 ff sowie BSG Urteil vom 14.5.1992 - 6 RKa 41/91 - BSGE 70, 285 = SozR 3-2500 § 122 Nr 3 = juris RdNr 25 ff zur Genehmigung zum Einsatz eines medizinisch-technischen Großgerätes; vgl auch BSG Urteil vom 27.1.2021 - B 6 KA 27/19 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 31 RdNr 45 sowie Pawlita in jurisPK-SGB V, 4. Aufl 2020, § 100 RdNr 34, Stand 27.6.2022). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass dies im Rahmen einer defensiven Konkurrentenklage - vorausgesetzt, es liegt eine Anfechtungsberechtigung vor - anders sein sollte. Allerdings fehlt es hier gerade an einer Anfechtungsberechtigung der Klägerin zu 1. (vgl hierzu sogleich unter b), sodass die gestellte Rechtsfrage für den vorliegenden Rechtsstreit ohnehin nicht entscheidungserheblich ist. 19
3. b)Weiterhin möchte die Klägerin zu 1. grundsätzlich geklärt wissen: "Durfte den §§ 95 ff. in Verbindung mit § 103 Abs. 3 SGB V und § 26 Bedarfsplanungs-Richtlinie eine drittschützende Wirkung im Rahmen der defensiven Konkurrentenklage abgesprochen werden?" 20 Diese Frage ist jedoch nicht klärungsbedürftig, da sich ihre Beantwortung bereits aus der Rechtsprechung des Senats ergibt. Nach ständiger Senatsrechtsprechung erfolgt die Prüfung der Begründetheit von Drittanfechtungen bei der sog defensiven Konkurrentenklage zweistufig. Zunächst ist zu klären, ob die Klägerin zu 1. berechtigt ist oder war, die dem Konkurrenten erteilte Begünstigung anzufechten. Nur wenn das zu bejahen ist, muss in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob die Verwaltungsentscheidung in der Sache rechtmäßig ist (vgl nur BSG Urteile vom 30.11.2016 - B 6 KA 3/16 R - SozR 4-1500 § 54 Nr 42 RdNr 20 und vom 15.3.2017 - B 6 KA 18/16 R - SozR 4-5540 Anl 9.1 Nr 11 RdNr 31, jeweils mwN). Die Berechtigung eines Vertragsarztes oder einer sonstigen zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung befugten Einrichtung (vgl § 95 Abs 1 Satz 1 SGB V), gegen eine zugunsten anderer Ärzte oder Einrichtungen ergangene Entscheidung gerichtlich vorzugehen, besteht nach der Rechtsprechung des Senats - im Anschluss an die Entscheidung des BVerfG vom 17.8.2004 (<Kammer> - 1 BvR 378/

§ 54

Nr 4) - nur dann, wenn (1.) der Kläger und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbieten und (2.) dem Konkurrenten die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet oder erweitert wird und nicht nur ein weiterer Leistungsbereich genehmigt wird sowie (3.) der dem Konkurrenten eingeräumte Status gegenüber demjenigen des Anfechtenden nachrangig ist. Letzteres ist der Fall, wenn die Einräumung des Status an den Konkurrenten vom Vorliegen eines Versorgungsbedarfs abhängt, der von den bereits zugelassenen Ärzten oder Einrichtungen nicht abgedeckt wird (stRspr; vgl etwa BSG Urteil vom 15.3.2017 - B 6 KA 18/16 R - SozR 4-5540 Anl 9.1 Nr 11 RdNr 32 mwN; vgl auch BVerfG <Kammer> Beschluss vom 23.4.2009 - 1 BvR 3405/08 - GesR 2009, 376 = NVwZ 2009, 977 = juris RdNr 9). 21 Anhand dieser Rechtsprechung lässt sich die vorliegende Konstellation einer teilweisen Entsperrung des Planungsbereichs aber klar beantworten. Wie das LSG in der angegriffenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, setzt die - für die Zulassungsgremien verbindliche - partielle Öffnung eines Planungsbereichs lediglich voraus, dass dort der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad nicht mehr um 10 vH überschritten ist (§ 101 Abs 1 Satz 3 SGB V). Ob hierdurch tatsächlich eine Versorgungslücke entsteht, etwa weil die bereits zugelassenen Vertragsärzte keine freien Kapazitäten haben, um die Versorgung weiterer Versicherter sicherzustellen, ist ohne Belang. Die bereits zugelassenen Vertragsärzte sind im Rahmen der teilweisen Öffnung ihres Planungsbereichs - anders als etwa ein bereits in den Krankenhausplan aufgenommenes Krankenhaus bei der Auswahlentscheidung anlässlich des Antrags eines Neubewerbers auf Aufnahme (zu diesem Aspekt vgl BVerfG <Kammer> Beschluss vom 23.4.2009, aaO, juris RdNr 10) - zwar insoweit geschützt, als die ihnen einmal erteilte Zulassung bei einem Bewerberüberhang nicht zur Disposition steht. Jedoch kommt es für die Zulassung eines weiteren Vertragsarztes nach Wegfall der Überversorgung auf eine konkrete Bedarfslage - anders als etwa bei der Ermächtigung eines Krankenhausarztes oder einer Sonderbedarfszulassung (vgl BSG Urteil vom 7.2.2007 - B 6 KA 8/06 R - BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10 zur Ermächtigung sowie BSG Urteil vom 17.6.2008 - B 6 KA 38/08 R - SozR 4-2500 § 101 Nr 5 zum Sonderbedarf) - nicht an. Auch hängt die Zulassung des neuen Bewerbers nicht von der Auslastung der bestehenden Vertragsarztpraxen oder deren Abstand zur geplanten neuen Praxis ab, wie es bei dem besonderen Versorgungsauftrag zur Dialysebetreuung der Fall ist (vgl BSG Urteil vom 17.8.2011 - B 6 KA 27/10 R - SozR 4-1500 § 54 Nr 26 zu § 6 Anlage 9.1 BMV-Ä). Letztlich realisiert sich bei der teilweisen Entsperrung des Planungsbereichs lediglich ein dem Vertragsarztsystem immanentes Wettbewerbsrisiko, das der bereits niedergelassene Vertragsarzt hinzunehmen hat (zu diesem Aspekt vgl auch BVerfG <Kammer> Beschluss vom 17.8.2004 - 1 BvR 378/

§ 54Nr 4 = juris Rd

Nr 19 zu Einschränkungen der Erwerbsmöglichkeiten "über das dem Vertragsarztrecht immanente Maß hinaus" bzw RdNr 23 zur Bedarfsplanung, die den einzelnen Vertragsarzt begünstige, der "innerhalb des geschlossenen Systems der vertragsärztlichen Versorgung nur einer für ihn noch tragbaren Konkurrenz ausgesetzt ist" ; vgl auch BVerfG <Kammer> Beschluss vom 23.4.2009 - 1 BvR 3405/08 - GesR 2009, 376 = NVwZ 2009, 977 = juris RdNr 9 und 10, der ein "dem jeweiligen Markt bereits immanentes Wettbewerbsrisiko" bzw eine Verschärfung des "systemimmanenten" Wettbewerbsdrucks anspricht). 22 In diesem Zusammenhang hat der Senat bereits in seinem - auch von der Klägerin zu

1. angeführten - Urteil vom 7.2.2007 (B 6 KA 8/06 R - BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10 = juris RdNr 21) ausgeführt, dass der vom BVerfG in seinem Beschluss vom 17.8.2004 (aaO, juris RdNr 24) angeführte Gesichtspunkt, dass infolge des vertragsärztlichen Vergütungssystems mit budgetierten Gesamtvergütungen Abrechnungsmöglichkeiten für weitere Vertragsärzte die Verdienstmöglichkeiten der bereits vertragsärztlich Tätigen schmälern können, nicht für eine Berechtigung zur Anfechtung ausreiche, da dann diese auch gegenüber weiteren Zulassungen anderer Ärzte zur vertragsärztlichen Versorgung anzuerkennen wäre. Das BVerfG sei jedoch nicht von einer drittschützenden Wirkung der Normen über die vertragsärztliche Zulassung (§§ 95 ff SGB V) ausgegangen. Hieraus wird hinreichend deutlich, dass der Senat nicht von einer Anfechtungsberechtigung für eine defensive Konkurrentenklage eines niedergelassenen Vertragsarztes gegen die Zulassung eines weiteren Vertragsarztes - etwa nach partieller Öffnung des Planungsbereichs - ausgeht. 23
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm §§ 154 ff VwGO. Danach hat die Klägerin zu
3. die Kosten des von ihr ohne Erfolg durchgeführten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 Abs 2 VwGO). Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu
4. bis
5. ist nicht veranlasst, da sie - anders als der Beigeladene zu
6. - keine Anträge gestellt haben (§ 162 Abs 3 VwGO). 24
7. Die Festsetzung des Streitwerts entspricht der von den Beteiligten nicht angegriffenen Festsetzung durch das LSG (§ 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 1 SGG iVm § 63 Abs 2 Satz 1, § 52 Abs 1, § 47 Abs 1 und 3 GKG). Rademacker Loose Just http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE123791231&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public