KSRE124831515 ECLI:DE:BSG:2010:250210BB13R7609R0 BSG 13. Senat 20100225 B 13 R 76/09 R Vorlagebeschluss § 52 SGB 1, § 51 SGB 1, § 31 S 1 SGB 10, § 8 SGB 10, § 41 Abs 2 SGG, § 41 Abs 3 S 1 SGG vorgehen

§ 51Nr 3 - dass es sich hier um einen Verwaltungsakt handelte, ergibt sich aus dem nicht abgedruckten Volltext, vgl Juris Rd

Nr 2 -; BSG 3. Senat vom 11.10.1979 -

§ 51Nr 5 S 8; BSG 1.

Senat vom 12.11.1980 -

§ 51Nr 8 S 18; BSG 4.

Senat vom 16.9.1981 - BSGE 52, 98,101 =

§ 51Nr 11; BSG 4.

Senat vom 17.9.1981 -

§ 51Nr 12 S 30; BSG 10.

Senat vom 25.3.1982 - BSGE 53, 208, 209 =

§ 52Nr 6; BSG 7.

Senat vom 21.7.1988 - BSGE 64, 17, 22 =

§ 54Nr 13; BSG 10. Senat vom 15.12.1992 - Soz

R 3-1200 § 51 Nr 3 S 5; BSG 14. Senat vom 27.3.1996 - BSGE 78, 132, 134 = SozR 3-1200 § 51 Nr 5 als auch die Erklärung über eine Verrechnung (§ 52 SGB I) BSG 8a. Senat vom 18.12.1980 - BSGE 51, 98 =

§ 51Nr 9 - dass es sich hier um einen Verwaltungsakt handelte, ergibt sich aus dem nicht abgedruckten Volltext, vgl Juris Rd

Nr 2 -; BSG 10. Senat vom 25.3.1982 - BSGE 53, 208, 209 =

§ 52Nr 6; BSG 7.

Senat vom 21.7.1988 - BSGE 64, 17, 22 =

§ 54Nr 13; BSG 11.

Senat vom 9.11.1989 - BSGE 66, 63 =

§ 51Nr 17; BSG 13. Senat vom 18.2.1992 - Soz

R 3-1200 § 52 Nr 3 S 32, 34, 36 in Form eines Verwaltungsakts entweder nicht beanstandet (so die zitierten Entscheidungen bis einschließlich 1981 und die des

1. Senats vom 27.3.1996) oder aber (so die übrigen Entscheidungen, zT als obiter dictum) ausgeführt, dass Aufrechnung und/oder Verrechnung durch Verwaltungsakt zu erklären seien. 27 Erstmals ausdrücklich offen blieb die Frage im Urteil BSG
2. Senat vom 12.7.1990 - BSGE 67, 143, 146 = SozR 3-1200 § 52 Nr 1: Die Rechtsnatur der Auf- oder Verrechnung sei noch nicht abschließend geklärt (Hinweis auf die Rspr von BVerwG und Bundesfinanzhof <BFH> einerseits und BSG andererseits) ; möglicherweise müsse unterschieden werden zwischen der Aufrechnung als Willenserklärung, die die Gegenforderung zum Erlöschen bringe (§ 389 des Bürgerlichen Gesetzbuchs <BGB>) , und der verwaltungsverfahrensrechtlichen Folge hieraus, nämlich dem Erlass eines Bescheids gemäß § 48 SGB X wegen der notwendig gewordenen Änderung des eine Dauerleistung bewilligenden Verwaltungsakts. 28 Diesem Urteil wiederum folgte tendenziell BSG
3. Senat vom 15.12.1994 - BSGE 75, 283, 288 = SozR 3-2400 § 28 Nr 2; hiernach ist eine Aufrechnung bei erstmaliger Entscheidung über einen Anspruch auf Erstattung zu Unrecht entrichteter Beiträge (außerhalb § 51 SGB I) nicht durch Verwaltungsakt zu erklären. Werde jedoch gegen einen durch Verwaltungsakt bindend bewilligten Anspruch aufgerechnet, sei hierfür zwar keine Ermächtigung erforderlich; jedoch möge dies eine Änderung jenes Verwaltungsakts nach sich ziehen, die der verwaltungsverfahrensrechtlichen Umsetzung nach den §§ 45, 48 SGB X bedürfe. 29 Das Urteil BSG
4. Senat vom 24.7.2003 - SozR 4-1200 § 52 Nr 1 RdNr 7 ff - im Rentenbewilligungsbescheid wurde die Entscheidung über die Nachzahlung ausdrücklich vorbehalten - schließlich qualifizierte den "Bescheid", die Beklagte verrechne die (nach dem zuvor ergangenen Rentenbescheid vorläufig einbehaltene) Nachzahlung, als lediglich formellen (und daher aufzuhebenden) Verwaltungsakt, weil die Verrechnung rechtskonform durch verwaltungsrechtliche Willenserklärung auszuüben sei. Diese Erklärung enthalte keine Regelung iS des § 31 SGB X; das im Rentenbescheid festgesetzte Recht werde dadurch nicht aufgehoben oder geändert. Selbst wenn man der Erklärung "(auch) die Rechtswirkung entsprechend einer Regelung iS eines Verwaltungsakts beimessen" wollte, so fehlte es insoweit an der "für die Ermächtigung zum Erlass eines Verwaltungsakts erforderlichen (parlaments-)gesetzlichen Ermächtigung". Eine Auseinandersetzung mit der am 18.6.1994 in Kraft getretenen Regelung in § 24 Abs 2 Nr 7 SGB X erfolgt in dieser Entscheidung nicht. 30 Im zeitlichen Anschluss hieran ließ das Urteil BSG
5. Senat vom 10.12.2003 - BSGE 92, 1 = SozR 4-1200 § 52 Nr 2, RdNr 6 dahingestellt, ob die Verrechnung nach § 52 SGB I lediglich als rechtsgeschäftliche Ausübung eines schuldrechtlichen Gestaltungsrechts zu qualifizieren sei oder sich in der Form eines Verwaltungsakts zu vollziehen habe (ohne zu prüfen, ob dann nicht jedenfalls die Anfechtungsklage hätte Erfolg haben müssen). 31 In den Urteilen BSG
6. Senat vom 5.9.2006 - B 4 R 71/06 R - SozR 4-2500 § 255 Nr 1 - sowie B 4 R 75/06 R, jeweils RdNr 15 - 27 sah der
7. Senat (unter Hinweis ua auf sein Urteil vom 24.7.2003, ohne weitere Begründung) die in einem Bescheid enthaltenen "Erklärungen <des Rentenversicherungsträgers, er> behalte aus der Rente Beiträge zur Pflegeversicherung in Höhe von 1,7 vH ein und zahle <dem Rentner> deshalb den 'Rentenbetrag' nicht aus ('abzüglich')", als Verrechnung an; der insoweit keinen materiellen Verwaltungsakt verlautbarende Bescheid sei als formeller Verwaltungsakt ("Anscheins-Verwaltungsakt") aufzuheben (in ähnlich gelagerten Verfahren des
8. Senats hat dieser entsprechende Formulierungen als zulässige feststellende Verwaltungsakte über die Höhe des Auszahlungsbetrags bzw als Festsetzung der Pflege- und Krankenversicherungsbeiträge durch Verwaltungsakt angesehen: BSG
9. Senat vom 29.11.2006 - BSGE 97, 292 = SozR 4-3300 § 59 Nr 1, RdNr 9 und 11; vom 21.1.2009 - B 12 R 11/06 R - SozR 4-2500 § 241a Nr 2 RdNr 13 ff). 32 Im Urteil BSG
10. Senat vom 27.3.2007 - B 13 RJ 43/05 R, Juris RdNr 13 ff, 18 konnte der vorlegende Senat die Rechtsnatur der Verrechnung offen lassen, weil das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers für die allein zu entscheidende Anfechtungsklage nach Abschluss der Verrechnung entfallen war. 33 Im Rahmen seiner Hinweise für die Sachbehandlung nach Zurückverweisung hat das Urteil BSG
11. Senat vom 16.12.2009 - B 7 AL 43/07 R, Juris RdNr 15 f im Zusammenhang mit der entschiedenen Fallgestaltung die "rein formale" Frage offen gelassen, ob die Aufrechnung als Verwaltungsakt zu erfolgen hat "oder - wofür mehr spricht - durch öffentlich-rechtliche Willenserklärung". 34 b) In der für den vorliegenden Rechtsstreit entscheidungserheblichen Rechtsfrage der Rechtsnatur der Verrechnungserklärung vermag der vorlegende Senat sich der Rechtsmeinung des
12. Senats nicht anzuschließen. Unter Weglassung der Klammerzusätze mit Rechtsprechungs- oder Literaturnachweisen lautet die einschlägige Argumentation des
13. Senats wie folgt (Urteil vom 24.7.2003 - SozR 4-1200 § 52 Nr 1 RdNr 8; die Urteile vom 5.9.2006 bringen insoweit keinen weiteren Aufschluss) : "Die Wirkungen der Verrechnung ebenso wie die der Aufrechnung beurteilen sich, soweit die §§ 51, 52, 57 Abs 2 SGB I nichts anderes vorgeben und soweit sie mit dem öffentlichen Sozialverwaltungsrecht vereinbar sind, nach den zivilrechtlichen Vorschriften der §§ 387 ff BGB. In diesem Rahmen und auf dieser Grundlage sind sie entsprechend (lückenfüllend) anwendbar. Dies hat zur Folge, dass bei wirksamer Ausübung des öffentlich-rechtlichen Gestaltungsrechts (verwaltungsrechtliche Willenserklärung) die Rechtsfolgen aus § 389 BGB direkt kraft Gesetzes eintreten. Diese setzen folglich gerade voraus, dass das Recht zu diesem Zeitpunkt noch erfüllbar bestanden hat. Nach Erfüllung bleibt es als Rechtsgrund der Leistung solange bestehen, bis der Verwaltungsakt aufgehoben oder geändert wird oder sich auf andere Weise erledigt hat (§ 39 Abs 2 SGB X). Eine wirksame Verrechnung führt mithin allein zum Erlöschen von Ansprüchen, ohne dass das im Verwaltungsakt festgesetzte Recht - etwa im Wege des Selbstvollzuges - verändert oder sonst geregelt wird. Würde man dennoch der Aufrechnungs- bzw Verrechnungserklärung (auch) die Rechtswirkung entsprechend einer Regelung iS eines Verwaltungsaktes beimessen wollen, so fehlte es insoweit an der für die Ermächtigung zum Erlass eines Verwaltungsaktes erforderlichen (parlaments-)gesetzlichen Ermächtigung." 35 Hier werden zwei Argumente gegen die Rechtsform des Verwaltungsakts vorgebracht:

§ 54Nr 13) .

42 Schließlich ist es auch nicht unter dem Gesichtspunkt der erforderlichen Sicherung der Funktionsfähigkeit - insbesondere der Finanzierungsgrundlagen- der Sozialversicherungsträger geboten, die Verrechnung (ebenso die Aufrechnung) im Sozialrecht als öffentlich-rechtliche Willenserklärung ohne Verwaltungsaktcharakter zu qualifizieren, weil nur auf diese Weise die beabsichtigte Wirkung einer vom Versicherungsträger erklärten Verrechnung - die Befriedigung des von dem (anderen) Versicherungsträger gegen den Leistungsempfänger geltend gemachten Anspruchs (Erfüllungswirkung - vgl BSGE 75, 283, 284 f = SozR 3-2400 § 28 Nr 2 S 9 f; s auch BVerwGE 66, 218, 222 sowie BVerwGE 132, 250 RdNr 8, 10) - sofort im Zeitpunkt ihrer Erklärung eintrete und nicht aufgrund eines möglicherweise zeitaufwändigen Verwaltungsverfahrens oder infolge von Rechtsbehelfen des Leistungsempfängers verzögert oder vereitelt werden könne. Der Durchführung eines im Einzelfall gegebenenfalls ermittlungsintensiven Verwaltungsverfahrens bedarf es im Anwendungsbereich der §§ 51, 52 SGB I vor Erklärung einer Verrechnung (Aufrechnung) unabhängig von ihrer Qualifizierung als Verwaltungsakt oder Willenserklärung in jedem Fall. Denn hier erfordert - anders als im allgemeinen Verwaltungsrecht - die Verrechnung (Aufrechnung) nicht nur die Existenz einer gleichartigen und fälligen Gegenforderung, sondern ist durch weitere Voraussetzungen eingeschränkt, die an die wirtschaftliche Situation des Leistungsempfängers anknüpfen und nicht zuletzt der Vermeidung des Eintritts von dessen Sozialhilfebedürftigkeit infolge der Verrechnung (Aufrechnung) dienen. Soweit die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen gegen einen Verrechnungsbescheid (Aufrechnungsbescheid) für problematisch erachtet und es - über die bestehende Möglichkeit einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 86a Abs 2 Nr 5 SGG hinaus - für erforderlich gehalten wird, im Zusammenhang mit Verrechnungen (Aufrechnungen) die bestehende verfahrensrechtliche Stellung der Sozialleistungsempfänger zugunsten der Versicherungsträger zu beschneiden, obläge es dem Gesetzgeber, durch eine entsprechende Ergänzung von § 86a Abs 2 SGG Abhilfe zu schaffen. Die Außerachtlassung der vom Gesetzgeber selbst in § 24 Abs 2 Nr 7 SGB X vorgenommenen Zuordnung legitimiert dieses Anliegen jedoch nicht. 43

1. d)Da der vorlegende Senat der Auffassung ist, dass bereits die Verrechnung selbst durch Verwaltungsakt zu erklären ist, bedarf es beim gegenwärtigen Streitstand keiner Prüfung, ob der angefochtene Bescheid weitere Regelungen (zB über die Höhe des Auszahlungsbetrags) enthält, die als Verwaltungsakt zu qualifizieren sein könnten (s ua hierzu Wehrhahn, SGb 2007, 468; Gabbert, RVaktuell 2008, 192, 195
2. f). 44 3. Der 4. Senat hat den Anfragebeschluss des vorlegenden Senats vom 5.2.2009 - B 13 R 31/08 R - mit Beschluss vom 22.9.2009 - B 4 SF 1/09 S - abschlägig beantwortet. 45
3. a)Die Anfrage war gemäß § 41 Abs 3 Satz 1 SGG an den 4. Senat und nicht etwa an einen Nachfolgesenat zu richten (hierzu BSG vom 16.12.2008 - B 1 KR 69/08 B, BeckRS 2009-53032 RdNr 4
4. f). Ein Fall des Satzes 2 der Vorschrift liegt nicht vor. Denn der 4. Senat kann nach wie vor mit der aus dem Entscheidungssatz ersichtlichen Rechtsfrage zur Auslegung des § 52 SGB I befasst werden (zB trotz § 52 letzter Teilsatz iVm § 51 Abs 2 letzter Teilsatz SGB I bei Empfängern des Zuschlags nach § 24 des Sozialgesetzbuchs Zweites Buch) . 46
5. b)Der vorlegende Senat vermag sich der Argumentation im Antwortbeschluss des 4. Senats aus folgenden Erwägungen nicht anzuschließen: 47
6. aa)Zu RdNr 6, 7 des Antwortbeschlusses: Zu den hier angesprochenen Fragen (Bestimmtheit der - in welcher Form auch immer zu äußernden - Verrechnungserklärung/keine Änderung des - wie auch immer zu bestimmenden - "Stammrechts" durch eine Verrechnung) besteht zwischen dem 4. und dem vorlegenden Senat keine unterschiedliche Auffassung. 48
7. bb)Zu RdNr 8 des Antwortbeschlusses: Soweit der 4. Senat an der Rechtsmeinung festhält, eine Verrechnung müsse nicht durch Verwaltungsakt erfolgen (die Formulierung hier und am Ende von RdNr 5 erweckt den Eindruck, sie dürfe jedoch fakultativ auch durch Verwaltungsakt erfolgen; hingegen schließt der Entscheidungssatz des Antwortbeschlusses dies aus), fehlt erneut jegliche Auseinandersetzung mit dem zentralen Argument, der Gesetzgeber selbst habe dies für den Bereich des Sozialrechts in § 24 Abs 2 Nr 7 SGB X ausdrücklich und unzweifelhaft so vorgegeben (s oben unter 1d sowie Anfragebeschluss vom 5.2.2009 - B 13 R 31/08 R, RdNr 16). 49
8. cc)Zu RdNr 10 f des Antwortbeschlusses: Die Argumentation des 4. Senats zur Verrechnung mit Ansprüchen nach § 116 SGB X läuft ins Leere. Denn nach der ua vom 4. Senat (Urteil vom 17.9.1981 -

§ 51Nr 12; ebenso BSG 5b. Senat vom 10.3.1982 - Soz

R aaO Nr 13) begründeten Rechtsprechung des BSG sind Verwaltungsakte über die Aufrechnung mit einer weder anerkannten noch rechtskräftig festgestellten zivilrechtlichen Forderung ohne weitere Prüfung aufzuheben. Entsprechend hat der 4. Senat (unter RdNr 6 des Antwortbeschlusses vom 22.9.2009) - in Übereinstimmung mit dem 13. Senat - selbst daran festgehalten, dass die Rechtmäßigkeit einer Verrechnungserklärung die Bezeichnung einer bestands- oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderung des ermächtigenden Leistungsträgers voraussetze. Existiert die - nach Anhörung des Betroffenen gemäß § 24 SGB X - in einem Verrechnungsbescheid als rechtskräftig festgestellt benannte Gegenforderung in Wirklichkeit nicht, kann ein gleichwohl bestandskräftig gewordener Verrechnungsbescheid gemäß § 44 SGB X auch noch nachträglich korrigiert werden (wobei die praktische Relevanz einer solchen Konstellation fraglich erscheint). 50

1. dd)Zu RdNr 12 des Antwortbeschlusses: Soweit der 4. Senat eine "Umdrehung der Rollenverteilung" durch Aufdrängen der "Angreiferrolle" hinsichtlich der zur Verrechnung gestellten Gegenforderung an den Sozialleistungsempfänger/Rentner beklagt, ist nicht erkennbar, inwiefern dies bei der vom 4. Senat vertretenen Konzeption der Verrechnung als öffentlich-rechtlicher Willenserklärung anders sein soll. Unterschiede bestehen allerdings im Hinblick darauf, dass die Umsetzung einer Verrechnung in der verwaltungsverfahrensrechtlichen Handlungsform eines Verwaltungsakts regelmäßig (abgesehen von den Fällen des § 24 Abs 2 Nr 7 SGB X) eine vorherige Anhörung des Betroffenen erfordert und diesem auch noch eine verwaltungsinterne Überprüfung im Widerspruchsverfahren eröffnet, bevor sie ihn in das gerichtliche Klageverfahren zur Geltendmachung seiner Rechte zwingt. In Wirklichkeit verstärkt somit eine als Verwaltungsakt zu erklärende Verrechnung die verfahrensrechtliche Position des Sozialleistungsempfängers. 51
2. ee)Zu RdNr 13 des Antwortbeschlusses (Abweichung von Rechtsprechung des BVerwG oder BFH) sei auf die einschlägigen, großteils bereits im Anfragebeschluss enthaltenen Hinweise (s oben bei 2
3. c)Bezug genommen. 52
4. ff)Zu RdNr 15 des Antwortbeschlusses: Soweit der 4. Senat meint, er sei mit seinem Urteil vom 24.7.2003 (SozR 4-1200 § 52 Nr 1) nicht von anderen Senaten des BSG (Bezug genommen wird lediglich auf die Entscheidung des 7. Senats vom 21.7.1988 - BSGE 64, 17, 22 =

§ 54Nr 13) i

S des § 41 Abs 2 SGG abgewichen, beruft er sich ausschließlich darauf, dass entgegenstehende Ausführungen in den Entscheidungen anderer Senate nicht "näher begründet" gewesen seien. Allerdings kann auch dann eine zur Vorlage an den Großen Senat verpflichtende Abweichung in den tragenden Gründen vorliegen (deutlich zB bei BSG - 11. Senat - vom 9.11.1989 - BSGE 66, 63, 68 f =

§ 51Nr 17) . Im Übrigen findet sich in der im Antwortbeschluss allein zitierten Entscheidung des 7. Senats (aa

O) die nähere Begründung in der Gestalt von vier Literaturnachweisen und ist die bewusste Abweichung hiervon im Urteil des 4. Senats vom 24.7.2003 deutlich ausgewiesen (s BSG SozR 4-1200 § 52 Nr 1 RdNr 8 am Ende: "Aufrechnungs- bzw Verrechnungserklärung als Verwaltungsakt: … BSGE 53, 208, 209 =

§ 52

Nr 6; BSGE 64, 17, 22 =

§ 54Nr 13; BSG Soz

R 3-1200 § 52 Nr 3 S 32"). http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE124831515&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public