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BSG B 6 KA 31/16 R

Obsah (7)§ 106§ 103§ 95§ 95c§ 101§ 118§ 75

KSRE125280201 ECLI:DE:BSG:2017:291117UB6KA3116R0 BSG 6. Senat 20171129 B 6 KA 31/16 R Urteil § 95 Abs 1 S 1 SGB 5 vom 28.05.2008, § 95 Abs 1 S 2 SGB 5 vom 22.12.2006, § 95 Abs 1 S 3 SGB 5 vom 22.12.20

§ 106Nr 48, Rd

Nr 41; BSG SozR 4-4300 § 144 Nr 24 RdNr 26; BSG SozR 4-4200 § 60 Nr 4 RdNr 12 mwN; vgl auch Stölting/Greiser, Anwendbares Recht und maßgeblicher Sachverhalt im sozialgerichtlichen Verfahren, SGb 2015, 135, 136). Die Frage, auf welchen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage abzustellen ist, beantwortet in erster Linie das materielle Recht (so auch BVerwG Urteil vom 11.7.2011 - 8 C 12/10 - Juris RdNr 15; BVerwGE 130, 20 RdNr 13; BVerwG Buchholz 310 § 113 VwGO Nr 218; BGHZ 190, 187 RdNr 10). Die prozessrechtlichen Grundsätze kommen erst dann zur Anwendung, wenn das materielle Recht nicht die Maßgeblichkeit eines anderen Zeitpunkts bestimmt. Das ist ggf durch Auslegung zu ermitteln (vgl Keller aaO RdNr 33 und 34 mwN). 22 bb) Ausdrückliche Regelungen zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung eines Zulassungsbegehrens finden sich in § 95 Abs 2 S 9 SGB V und § 19 Abs 1 S 2 Ärzte-ZV für den Fall der Anordnung von Zulassungsbeschränkungen. Die Ablehnung eines Zulassungsantrags darf danach nur dann erfolgen, wenn eine solche Anordnung bereits bei Antragstellung bestand (für den Sonderfall eines "Moratoriums", dh einer normativen Entscheidungssperre für Anträge ab einem bestimmten Zeitraum, vgl Urteil des Senats vom 4.5.2016 - B 6 KA 24/15 R - BSGE 121, 154 =

§ 103Nr 19, Rd

Nr 21, 61). Daraus folgt jedoch nicht im Umkehrschluss, dass in anderen Fällen nicht - auch - auf die Rechtslage zur Zeit der Antragstellung abzustellen ist. Die Einbeziehung dieses Zeitpunkts ist vor dem Hintergrund von Art 12 Abs 1 und Art 19 Abs 4 GG vielmehr stets geboten. Wenn zum Zeitpunkt der Antragstellung ein Zulassungsanspruch bestand, darf dieser nicht durch eine zu einem späteren Zeitpunkt unter geänderter Rechtslage ergehende Verwaltungsentscheidung vereitelt werden. 23 Der Senat hat dementsprechend etwa zu der - seit dem 1.1.2007 nicht mehr bestehenden - mit Vollendung des 55. Lebensjahres eintretenden Zulassungssperre mit Urteil vom 12.9.2001 entschieden, dass es ausreiche, wenn der Arzt bis zu diesem Zeitpunkt seine Zulassung beantrage und materiellrechtlich alle Zulassungsvoraussetzungen erfülle, die Nachweise hierfür aber nachreiche (BSG SozR 3-5520 § 25 Nr 5 S 36 ff; vgl auch BSG

§ 95Nr 16 Rd

Nr 19). Diese verfassungskonforme Einschränkung der Altersgrenzen-Regelung hat der Senat ausdrücklich auf Art 12 Abs 1 GG gestützt. Das Grundrecht enthalte in verfahrensrechtlicher Hinsicht das Verbot, dem Zulassungsbewerber das Risiko des zeitlichen Ablaufs des Zulassungsverfahrens aufzubürden, und das Gebot, dass die Möglichkeit zur Ausschöpfung der Antragsfrist bis zum letzten Tag gewährt werden muss. Diese Auslegung entspreche auch der Bestimmung des § 19 Abs 1 S 2 Ärzte-ZV. Damit durch das Abstellen auf den Zeitpunkt der Antragstellung keine Zulassungsanträge "auf Vorrat" ermöglicht wurden, hat der Senat ergänzend gefordert, dass der Antrag formell und materiell wirksam und darauf gerichtet sein müsse, die vertragsärztliche Tätigkeit alsbald aufzunehmen. 24 In einem Urteil vom 31.8.2005 zur Eintragung eines Psychologischen Psychotherapeuten (PP) in das Arztregister (BSGE 95, 94 RdNr 5 =

§ 95cNr 1 Rd

Nr 10) hat der Senat in Übereinstimmung mit der og Entscheidung ausgeführt, dass für das Vornahmebegehren die Rechtslage zum Zeitpunkt des Abschlusses der Revisionsinstanz maßgeblich sei, sofern nicht ein früherer Rechtszustand für den eine Berufszulassung vorbereitenden Anspruch günstiger sei. 25 Als allgemeinen Grundsatz hat der Senat in einem Urteil vom 5.5.2010 für den Zulassungsanspruch einer PP formuliert, dass derjenige schutzwürdig sei, der noch fristgerecht seine Zulassung beantragt und auch materiellrechtlich alle Zulassungsvoraussetzungen erfüllt habe und lediglich eine weitere Zeit zur Beschaffung entsprechender Nachweise benötige (

§ 95Nr 16 Rd

Nr 20). Dieser zusätzliche Zeitbedarf als Folge von Verwaltungsverfahren bei anderen Behörden und deren Entscheidungsprozessen dürfe nicht zu seinen Lasten gehen, weil dies nicht seine Sphäre betreffe und ihm daher nicht zugerechnet werden könne. Eine solche erweiternde Auslegung unter anderem des § 95 Abs 2 S 1 SGB V sei aber nur geboten, wenn der Zulassungsbewerber seinerseits auch alles in seiner Macht Stehende tue, um die fehlenden Nachweise zu erhalten. Dies erfordere, dass er die Realisierung der förmlichen Eintragung nach Kräften betreibe und nicht verzögere oder behindere. Habe ein Zulassungsbewerber aber den Antrag auf Registereintragung rechtzeitig gestellt und alles ihm Zumutbare zur Beschaffung der fehlenden Nachweise der Zulassungsvoraussetzungen getan und seien diese materiellrechtlich bereits im Zeitpunkt der Einreichung des Zulassungsantrags erfüllt, so könne nicht von einem unzulässigen Antrag auf Vorrat gesprochen werden. 26 Zuletzt hat sich der Senat in einem Urteil vom 23.3.2016 zur (wiederholten) Ausschreibung eines Sitzes ausführlicher mit der Frage des maßgeblichen Prüfungszeitraums beschäftigt (BSGE 121, 76 =

§ 103Nr 18, Rd

Nr 12). Er hat als Rechtsgrundlage für die begehrte Nachfolgezulassung § 103 Abs 4 S 1 SGB V in der bis zum 31.12.2012 geltenden Fassung angesehen, weil sowohl der Antrag auf Durchführung eines Nachbesetzungsverfahrens als auch die angefochtene Entscheidung im Jahr 2011 erfolgten. Jedenfalls für grundrechtsrelevante Entscheidungen, zu denen auch eine Entscheidung über die Nachbesetzung des Vertragsarztsitzes zähle, sei grundsätzlich auf die für den Anspruch günstigste Rechtslage bis zum Abschluss der Revisionsinstanz abzustellen. Ansonsten würde der Anspruchsteller durch eine rechtswidrige Verwaltungsentscheidung und den anschließenden Zeitaufwand für ein gerichtliches Verfahren einer geschützten Rechtsposition verlustig gehen. Damit wäre ihm effektiver Rechtsschutz iS des Art 19 Abs 4 GG versagt. 27 Der Senat formuliert in dieser Entscheidung auch den - vielfach verwendeten - Obersatz, dass bei den auf Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung gerichteten Vornahmesachen grundsätzlich alle Änderungen der Sachlage bis zur mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz sowie alle Rechtsänderungen, auch soweit sie erst in der Revisionsinstanz eintreten, zu berücksichtigen seien (vgl auch BSG

§ 103Nr 16 Rd

Nr 25; BSGE 115, 57 =

§ 103Nr 13, Rd

Nr 30 und BSG

§ 103Nr 12 Rd

Nr 22: jeweils Konkurrentenklagen in Nachbesetzungsverfahren; BSG

§ 101Nr 2 Rd

Nr 12: Zulassung einer Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie; BSGE 104, 116 =

§ 101Nr 7, Rd

Nr 26, 28 und BSGE 104, 128 =

§ 95Nr 15, Rd

Nr 29: Klage der KÄV gegen vom Berufungsausschuss erteilte Sonderbedarfszulassung). 28 Im Urteil vom 23.3.2016 hat der Senat weiter ausgeführt, dass die grundsätzliche Beachtlichkeit aller Tatsachenänderungen bis zur mündlichen Verhandlung der letzten Tatsacheninstanz und aller Rechtsänderungen bis zum Abschluss der Revisionsinstanz dazu führe, dass im Regelfall sowohl vorteilhafte als auch nachteilige Sach- und Rechtsänderungen zu berücksichtigen seien (BSGE 121, 76 =

§ 103Nr 18, Rd

Nr 12; vgl auch BSGE 104, 128 =

§ 95Nr 15, Rd

Nr 30). In Ausnahmefällen könne allerdings die Berücksichtigung nachteiliger Änderungen verwehrt sein, wenn nämlich ein Arzt auf eine Entscheidung aufgrund einer früheren bestimmten Sach- und Rechtslage, die ihm Zulassungschancen geboten habe, habe vertrauen dürfen (vgl hierzu BSGE 104, 128 =

§ 95Nr 15, Rd

Nr 30; BSGE 95, 94 RdNr 5 =

§ 95cNr 1, Rd

Nr 10; BSGE 102, 219 =

§ 118Nr 1, Rd

Nr 12 mwN). So hat der Senat regelmäßig in Drittanfechtungskonstellationen angenommen, dass auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung abzustellen ist, falls sich die Sach- oder Rechtslage zu diesem Zeitpunkt für den begünstigten Dritten vorteilhafter darstellt (vgl BSGE 115, 57 =

§ 103Nr 13, Rd

Nr 30 mwN; BSGE 119, 190 =

§ 101Nr 17, Rd

Nr 40 mwN). Diese Formulierungen in Urteilen zu Drittanfechtungen erklären sich daraus, dass der Konkurrent die positive Entscheidung der Zulassungsgremien zugunsten eines Mitbewerbers angreift, mithin die Verwaltungsentscheidung die günstigste Rechtslage für den ausgewählten Bewerber regelmäßig bereits widerspiegelt. Für eine Zulassung, die erst gegen die Zulassungsgremien erstritten werden soll, ist der Tag ihrer Entscheidung kein tauglicher Anknüpfungspunkt für die rechtliche Beurteilung, weil er von Zufälligkeiten abhängt und manipuliert werden kann (vgl BVerfG <Kammer> SozR 4-1100 Art 3 Nr 32). 29 cc) Die hier zu beurteilende Fallkonstellation gibt Anlass, die Rechtsprechung des Senats noch einmal zu präzisieren. In einem Verfahren auf Zulassung sind grundsätzlich alle Änderungen - vorteilhaft oder nachteilig - der tatsächlichen Verhältnisse bis zur mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz zu berücksichtigen. Ein Arzt, der zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem LSG, beispielsweise wegen Drogen- oder Alkoholabhängigkeit, nicht mehr über die erforderliche Eignung verfügt, kann auch dann nicht zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen werden, wenn zu einem früheren Zeitpunkt, etwa dem der Antragstellung, alle Voraussetzungen vorlagen. Allerdings kann auch für die Beurteilung von tatsächlichen Verhältnissen aus Rechtsgründen auf einen früheren Zeitpunkt abzustellen sein (vgl BSGE 115, 57 =

§ 103Nr 13, Rd

Nr 33 ff für die Frage der Fortführungsfähigkeit einer Praxis). 30 Änderungen des anzuwendenden Rechts gegenüber dem Zeitpunkt des Zulassungsantrags sind hingegen nur dann zu berücksichtigen, wenn sie sich zugunsten des Antragstellers auswirken. Das entspricht dem Grundsatz, dass bei einer durch Art 12 Abs 1 GG geschützten Berufszulassung auf die jeweils für den Antragsteller günstigste Rechtslage abzustellen ist (vgl auch Kopp/Schenke, VwGO,

  1. Aufl 2017, § 113 RdNr 223; Kothe in Redeker/von Oertzen, VwGO,
  2. Aufl 2014, § 108 RdNr 23 mwN). Ebenso wie in den Fällen der Drittanfechtung ist auch dann, wenn eine Zulassung erstrebt wird, regelmäßig nach der für den Anspruch günstigsten Rechtslage zu urteilen (vgl dazu BSG Urteil vom 23.2.2005 - BSGE 94, 181 =

§ 103Nr 2, Rd

Nr 14; BSG Urteil vom 5.11.2008 -

§ 101Nr 2 Rd

Nr 12; BSG Urteil vom 23.3.2016 - BSGE 121, 76 =

§ 103Nr 18, Rd

Nr 12; zuletzt BSG Urteil vom 28.6.2017 - B 6 KA 28/16 R - GesR 2017, 788 = NZS 2018, 58 = Juris RdNr 18, auch zur Veröffentlichung in BSGE und

§ 101

Nr 19 vorgesehen, unter Hinweis auf

§ 101Nr 6 Rd

Nr 25 mwN; BSGE 104, 116 =

§ 101Nr 7, Rd

Nr 26 ff). 31 Dabei ist für den Ausschluss von Vertrauensgesichtspunkten nur insoweit Raum, als, wie dies im Urteil zur Altersgrenze von 55 Jahren ausgeführt wurde (BSG SozR 3-5520 § 25 Nr 5 S 39), Zulassungsanträge auf Vorrat verhindert werden sollen. Soweit sich für einen Arzt Zulassungschancen eröffnen, ist sein Vertrauen hierauf grundsätzlich schutzwürdig, solange sich nicht aus besonderen Umständen etwas anderes ergibt. Nichts anderes gilt für natürliche und juristische Personen, die die Zulassung eines von ihnen betriebenen MVZ beantragen. 32

  1. b)Bis zum 31.12.2011 konnte auch Herr G. Gründer eines MVZ sein. Nach § 95 Abs 1 S 6 Halbs 2 SGB V aF gehörten zum Kreis der potentiellen Gründer eines MVZ alle Leistungserbringer, die aufgrund von Zulassung, Ermächtigung oder Vertrag an der medizinischen Versorgung teilnahmen. Demzufolge konnten auch Hilfsmittelerbringer, die Partner von Verträgen nach § 126 SGB V waren, ein MVZ gründen. Diese Voraussetzung erfüllte Herr G. Er hat einen Vertrag mit den Beigeladenen zu 3. und 4. über die Versorgung mit orthopädischen Hilfsmitteln sowie eine Bestätigung der Beigeladenen zu 2. über seinen Beitritt zu Leistungserbringerverträgen im Bereich der Orthopädie vorgelegt. 33
  2. c)Das projektierte MVZ erfüllte dadurch, dass ein Facharzt für Allgemeinmedizin und eine Zahnärztin tätig werden sollten, auch das bis zum Inkrafttreten des GKV-VSG vom 16.7.2015 erforderliche Merkmal der Fachübergreiflichkeit (vgl auch Bäune in Bäune/Meschke/Rothfuß, Kommentar zur Zulassungsverordnung für Vertragsärzte und Vertragszahnärzte, 2008, Anhang zu § 18 RdNr 52; Gerlach in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung/Pflegeversicherung, Stand August 2017, § 95 RdNr 21; Hencke in Peters, Handbuch der Krankenversicherung, § 95 RdNr 10b, Stand der Einzelkommentierung: Januar 2007; Kaya, Rechtsfragen Medizinischer Versorgungszentren auf Gründungs- und Zulassungsebene, 2012, S 122 mwN). Eine Einrichtung war nach § 95 Abs 1 S 3 SGB V aF dann fachübergreifend, wenn in ihr Ärzte mit verschiedenen Facharzt- oder Schwerpunktbezeichnungen tätig waren; sie war nicht fachübergreifend, wenn die Ärzte der hausärztlichen Arztgruppe nach § 101 Abs 5 SGB V angehörten und wenn die Ärzte oder Psychotherapeuten der psychotherapeutischen Arztgruppe nach § 101 Abs 4 SGB V angehörten. Waren in einer Einrichtung nach S 2 ein fachärztlicher und ein hausärztlicher Internist tätig, war die Einrichtung fachübergreifend, § 95 Abs 1 S 4 SGB V aF. Der Gesetzgeber hat damit vor allem an die verschiedenen Versorgungsbereiche angeknüpft. Dass ein Facharzt für Allgemeinmedizin und eine Zahnärztin in unterschiedlichen Versorgungbereichen tätig sind, ist nicht zweifelhaft. Das Merkmal "fachübergreifend" hat das Gesetz nicht weiter dahin präzisiert, dass die im MVZ vertretenen Fachgebiete sich sinnvoll ergänzen sollten. Eine Beschränkung des Merkmals "fachübergreifend" allein auf den ärztlichen oder zahnärztlichen Bereich war dem Gesetz nicht zu entnehmen. Die Zusammenarbeit unterschiedlicher Berufsgruppen setzt § 95 Abs 1 S 5 SGB V aF voraus, der für diesen Fall eine kooperative Leitung ermöglicht. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zum Vertragsarztrechtsänderungsgesetz wird im Zusammenhang mit der Möglichkeit der kooperativen Leitung ausdrücklich als Beispiel der Fall der Zusammenarbeit eines Arztes und eines Zahnarztes genannt (BT-Drucks 16/2474 S 21). Gegen die vom Beklagten angenommene Beschränkung spricht nicht zuletzt auch § 33 Abs 1 S 3 Halbs 2 Ärzte-ZV, wonach einem MVZ die gemeinsame Beschäftigung von Ärzten und Zahnärzten gestattet ist. Das MVZ benötigt in der projektierten Zusammensetzung allerdings, ebenso wie ein im ärztlichen und zahnärztlichen Bereich tätiger MKG-Chirurg, eine Zulassung sowohl von den zahnärztlichen wie den ärztlichen Zulassungsgremien (vgl Zwingel/Preißler, Ärzte-Kooperationen und Medizinische Versorgungszentren, 2. Aufl 2008, S 66 f). 34
  3. d)Der Zulassung des MVZ stand aber nach alter wie nach neuer Rechtslage entgegen, dass nach der gewählten Gestaltung Herr B. und Frau Dr. E. die vertragsärztliche Tätigkeit nicht in der erforderlichen beruflichen und persönlichen Selbstständigkeit ausüben würden. Sie sollten weiterhin als Vertragsarzt und Vertragszahnärztin zugelassen und mit diesen Zulassungen in dem als juristische Person organisierten MVZ tätig sein. Die in einer solchen Konstellation eines "Freiberufler-MVZ" zu stellenden Anforderungen an die Selbstständigkeit der vertrags(zahn)ärztlichen Tätigkeit sind hier nicht erfüllt. 35
  4. aa)Nach der Rechtsprechung des Senats muss der Vertragsarzt, um dem in § 32 Abs 1 S 1 Ärzte-ZV genannten Kriterium "persönlich in freier Praxis" zu genügen, die Befugnis haben, den medizinischen Auftrag nach eigenem Ermessen zu gestalten sowie über die räumlichen und sächlichen Mittel, ggf auch über den Einsatz von Personal zu disponieren oder jedenfalls an der Disposition mitzuwirken. Die Tätigkeit in "freier Praxis" beinhaltet in Abgrenzung zur Tätigkeit als Angestellter zum einen eine wirtschaftliche Komponente - die Tragung des wirtschaftlichen Risikos wie auch eine Beteiligung an den wirtschaftlichen Erfolgen der Praxis - und zum anderen eine ausreichende Handlungsfreiheit in beruflicher und persönlicher Hinsicht (BSGE 106, 222 = SozR 4-5520 § 32 Nr 4, RdNr 38 f: BAG-Partner in Wahrheit angestellter Arzt). Strukturell stehen diese Erfordernisse nicht im Einklang mit der Tätigkeit in einer Kapitalgesellschaft. Das wirtschaftliche Risiko ist bei einer Kapitalgesellschaft auf die Gesellschaft verlagert, für die Gesellschaft handelt der Geschäftsführer, der die für den Geschäftsbetrieb erforderlichen Dispositionen trifft (vgl §§ 35 ff GmbHG). Da der Gesetzgeber aber eine entsprechende Einschränkung hinsichtlich der zur Verfügung stehenden Rechtsformen nicht vorgenommen hat, ist davon auszugehen, dass grundsätzlich auch ein "Freiberufler-MVZ" in der Rechtsform einer GmbH gegründet werden kann (so auch Ladurner, Ärzte-ZV/Zahnärzte-ZV, 2017, § 95 SGB V RdNr 45; eher kritisch Konerding, Der Vertragsarztsitz im Medizinischen Versorgungszentrum, 2009, S 57 FN 197; zum Problem der Kompetenz des Bundesgesetzgebers für die Eröffnung dieser Möglichkeit im Rahmen der Ausübung der ambulanten Heilkunde vgl Zwingel/Preißler, aaO, S 91 ff mwN; zum Ausschluss der Zulassung eines einzelnen Arztes in der Rechtsform einer juristischen Person: BSGE 111, 240 =

§ 95Nr 25).

36 In Anbetracht des Umstandes, dass auch bei der Tätigkeit eines Vertragsarztes im MVZ das zugelassene MVZ selbst und nicht der Vertragsarzt der KÄV als Rechtssubjekt entgegentritt (BSG

§ 75Nr 14 Rd

Nr 27), kann in diesen Fällen nicht das Maß an Selbstständigkeit gefordert werden wie bei einer Tätigkeit aufgrund persönlicher Zulassung. Es bedarf aber der Abgrenzung der Tätigkeit eines Vertragsarztes im MVZ einerseits und eines Angestellten im MVZ andererseits. Eine vertragsärztliche Tätigkeit scheidet jedenfalls - auch bei der Ausübung dieser Tätigkeit in einem MVZ - aus, wenn der Arzt tatsächlich im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses Leistungen erbringen soll. Um innerhalb der Gesellschaft ein Mindestmaß an Selbstständigkeit der Vertrags(zahn)ärzte zu gewährleisten, sind besondere Anforderungen an die innere Struktur der Gesellschaft zu stellen. Anhaltspunkte für deren Ausgestaltung in dieser Konstellation ergeben sich aus § 23a Musterberufsordnung (<MBO> idF des Beschlusses des

  1. Deutschen Ärztetages 2015 in Frankfurt am Main, <DÄ 2015 A-1348>), die Regelungen für die ärztliche Tätigkeit in der Form der juristischen Person des Privatrechts enthält. Dort wird gefordert, dass Gesellschafter nur Ärzte und Angehörige bestimmter, in § 23b Abs 1 S 1 MBO näher bezeichneter Berufe sein dürfen. Ebenso wie § 17 der MBO der Bundeszahnärztekammer (Stand: 11.11.2017) fordert § 23a Abs 1 MBO-Ärzte, dass die Gesellschafter in der Gesellschaft tätig sein müssen (aA Zwingel/Preißler, aaO, S 115 f, die einen Kooperationsvertrag über die freie Mitarbeit des Vertragsarztes im MVZ für ausreichend halten; Wigge in Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts,
  2. Aufl 2017, § 6 RdNr 161: Aufnahme als Gesellschafter und Kooperationsvertrag). Es muss zudem gewährleistet sein, dass die Gesellschaft verantwortlich von einem Arzt geführt wird. Geschäftsführer müssen mehrheitlich Ärzte sein. Die Mehrheit der Gesellschaftsanteile und Stimmrechte müssen Ärzten zustehen. Dritte dürfen nicht am Gewinn der Gesellschaft beteiligt sein, und es muss eine ausreichende Berufshaftpflicht bestehen. Ob es für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit eines Vertragsarztes in einem MVZ aller dieser Merkmale bedarf, kann offenbleiben. Zu fordern ist jedenfalls, dass die Struktur der Gesellschaft einen bestimmenden Einfluss der in ihr tätigen Vertrags(zahn)ärzte sicherstellt. Ein Arzt bzw Zahnarzt, der weder über die Mitwirkung an der Geschäftsführung noch in der Rolle eines Gesellschafters Einfluss auf den Betrieb der Praxis nehmen kann, wird nicht als freiberuflicher Vertrags(zahn)arzt im MVZ tätig, sondern tatsächlich als Angestellter. Es liegt in der Regel kein Fall einer ausreichenden beruflichen und persönlichen Selbstständigkeit vor, wenn ein Vertrags(zahn)arzt gesellschaftsrechtlich keinen Einfluss auf den Betrieb der Gesellschaft nehmen kann. 37 bb) Hier reicht die gesellschaftsrechtliche Stellung der Zahnärztin Dr. E. und des Allgemeinmediziners B. für die Annahme einer Tätigkeit in freier Praxis, wie der Senat sie voraussetzt (vgl oben RdNr 35, 36; BSGE 106, 222 = SozR 4-5520 § 32 Nr 4 RdNr 38 f), nicht aus. Zwar finden sich im Gesellschaftsvertrag einige Punkte, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen könnten. So können nach § 3 Abs 4 des Gesellschaftsvertrags nur zugelassene Leistungserbringer iS des § 95 SGB V Gesellschafter sein. Nach § 12 Abs 2 des Vertrags sind der Ärztliche Leiter oder die Kooperative Leitung bei der Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben frei von Weisungen der Geschäftsführung und der Gesellschafterversammlung. Gemäß § 5 "Dienst-"Vertrag gewährleistet der Auftraggeber die Einbeziehung des Vertragsarztes in die Berufshaftpflichtversicherung des MVZ. Zum alleinigen Geschäftsführer wurde allerdings Herr G. bestimmt, der Hilfsmittelerbringer ist. Da Frau Dr. E. nicht Gesellschafterin der GmbH ist, ist ihr jede Einflussnahme auf die Geschäfte der Gesellschaft versagt. Aber auch Herr B. hat als an der Geschäftsführung nicht beteiligter Gesellschafter mit einem hälftigen Anteil am Stammkapital und einer entsprechenden Stimmberechtigung in der Gesellschafterversammlung (§ 11 Abs 7) keine Möglichkeit, auf die Geschäfte der Gesellschaft bestimmend einzuwirken. 38 Unabhängig von den aufgrund dieser gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung bestehenden Bedenken scheidet die begehrte Zulassung aus, weil Frau Dr. E. und auch Herr B. nach der Konzeption des MVZ nicht als Selbstständige, sondern als Angestellte im MVZ tätig werden sollen. Typisch dafür ist die Tätigkeit in einem fremden Betrieb mit einer Bindung hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung. Dass ein unmittelbares Weisungs- und Direktionsrecht nicht besteht, sondern nur eine Bindung an allgemeine fachliche Vorgaben (vgl § 1 Abs 2 der "Dienst-"Verträge), schließt die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses insbesondere bei Diensten höherer Art nicht aus. Kennzeichnend für die abhängige Beschäftigung ist ferner, dass hinsichtlich der Vergütung kein unternehmerisches Risiko besteht, sondern die Arbeitsleistung auf der Grundlage eines gegenseitigen Vertrags vergütet wird (vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 31 RdNr 17, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen; BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 15, jeweils mwN). 39 Nach den von der Klägerin im Zulassungsverfahren vorgelegten Verträgen über die Mitarbeit im MVZ waren für Frau Dr. E. und Herrn B. feste Arbeitszeiten von 8:30 Uhr bis 18 Uhr von montags bis freitags vorgesehen (§ 1 Abs 3). Ihre Vergütung erfolgte zwar "jährlich nach Einreichung einer Liquidation", wobei die Besteuerung und Abführung von Sozialversicherungsabgaben dem Leistungserbringer oblag. Im Ergebnis war aber ein Festgehalt in Höhe von 24 000 Euro jährlich plus einer variablen Beteiligung an den Bruttoeinnahmen festgelegt (§ 2). Nach § 3 Abs 2 des Vertrags sollte ein Urlaubsanspruch von jährlich 30 Tagen bestehen. Lediglich der Ausschluss eines "Honoraranspruchs" bei Krankheit oder sonstiger Arbeitsverhinderung (§ 3 Abs 1) entspricht nicht der üblichen Gestaltung eines Beschäftigungsverhältnisses, was allerdings durch die Garantie eines jährlichen Festgehaltes relativiert wird. Auch ist für die Kündigung auf § 621 BGB - Kündigungsfristen bei Dienstverhältnissen - Bezug genommen (§ 6). Der Beklagte hat zu Recht ausgeführt, dass ungeachtet der Bezeichnung der Verträge als "(Freier Dienst-)Vertrag" nach dem Gesamtbild ihrer Ausgestaltung in Wahrheit die (zahn)ärztliche Tätigkeit im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses mit der GmbH ausgeübt werden sollte. Das wäre auch möglich gewesen, wenn Frau Dr. E. und Herr B. auf ihre Zulassungen zugunsten einer Anstellung im MVZ verzichtet hätten, § 103 Abs 4a SGB V. Das war jedoch nicht beabsichtigt. Beantragt wurde vielmehr ausdrücklich die Zulassung eines MVZ mit zwei Leistungserbringern im Status von Vertrags(zahn)ärzten. Eine Tätigkeit als selbstständiger Vertragsarzt bzw Vertragszahnärztin im MVZ war aber unter den vorgesehenen Bedingungen nicht möglich. 40
  3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 SGG iVm §§ 154 ff VwGO. Danach hat die Klägerin die Kosten des von ihr erfolglos geführten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 Abs 2 VwGO). Kosten der Beigeladenen zu
  4. bis
  5. sind nicht zu erstatten, weil sie keine Anträge gestellt haben (§ 162 Abs 3 VwGO; vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16). http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE125280201&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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