Nr 13) formulierten Rechtssatz "Kindergeld ist nur dann als Einkommen eines minderjährigen Kindes zu berücksichtigen, wenn der Kindergeldberechtigte selbst Mitglied der temporären Bedarfsgemeinschaft ist". Das LSG folge mit seinem Rechtssatz insbesondere nicht der Auffassung des BSG, dass auch vor dem 1.7.2006 Kindergeld nur dann als Einkommen eines minderjährigen Kindes zu berücksichtigen sei, wenn der Kindergeldberechtigte selbst Mitglied der temporären Bedarfsgemeinschaft sei. Soweit sich das LSG auf die BSG-Entscheidung vom 7.11.2006 (B 7b AS 14/06 R) stütze, hätte es die tatsächlichen Verhältnisse über eine Weitergabe des Kindergeldes von der Mutter der Klägerin an den Kläger zu 1 ermitteln müssen, wenn es von der Rechtsauffassung des BSG nicht hätte abweichen wollen. 7 Die Revision sei auch wegen eines Verfahrensfehlers zuzulassen, weil das Berufungsgericht ein wesentliches Angriffs- bzw Verteidigungsmittel übersehen und damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe. Der Kläger zu 1 habe auf Befragen des SG im Verhandlungstermin vom 4.2.2009 erklärt, dass seine Ex-Partnerin der Klägerin zu 2 kein Geld mitgegeben habe, wenn diese zu ihm gekommen sei. Die Kindesmutter der Klägerin zu 2 stehe zwar nicht im SGB II-Leistungsbezug, jedoch sei es dort finanziell recht eng. Dieser Vortrag finde sich nicht in den tatbestandlichen Feststellungen des LSG. Statt dessen ziehe das LSG allein aus einem guten Einvernehmen bei der Regelung des Umgangsrechts den Schluss, dass auch finanzielle Dinge entsprechend geregelt würden. Das Urteil des LSG könne auf diesem Verfahrensverstoß beruhen, weil nicht auszuschließen sei, dass das Verfahren ohne diesen Fehler einen anderen Verlauf genommen hätte. 8 II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger hat im Sinne der Zurückverweisung der Sache an das LSG Erfolg (§ 160a Abs 5 SGG). 9 Allerdings ist die zulässige Beschwerde nicht begründet, soweit die Kläger eine Zulassung wegen einer Abweichung von der Entscheidung des BSG vom 2.7.2009 (B 14 AS 75/
Nach § 160 Abs 2 Nr 2 SGG ist die Revision zuzulassen, wenn das Urteil von einer Entscheidung des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Zwar geht das LSG in seinen Entscheidungsgründen ausdrücklich davon aus, dass - jedenfalls in dem Zeitraum bis zum 1.7.2006 - das Kindergeld nach § 11 Abs 1 Satz 2 und 3 SGB II der Klägerin zu 2 als Einkommen auch unbesehen des Umstandes zuzurechnen sei, dass die kindergeldberechtigte Kindesmutter nicht Mitglied der Bedarfsgemeinschaft ist. Dies steht im Widerspruch zu der von den Klägern bezeichneten Entscheidung des BSG, nach der eine solche Zurechnung (unabhängig von einem tatsächlichen Zufluss des Kindergeldes an das Kind) auch für die Zeit bis zum 1.7.2006 erfordert, dass der Kindergeldberechtigte selbst Mitglied der Bedarfsgemeinschaft ist (BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 75/
Nr 18). Das Berufungsurteil beruht jedoch nicht iS des § 160 Abs 2 Nr 2 SGG auf dieser Abweichung, weil es seine Entscheidung im Ergebnis darauf gestützt hat, dass hier schon wegen der einvernehmlichen Regelung des Umgangsrechts zwischen den Eltern der Klägerin zu 2 davon ausgegangen werden könne, dass deren Bedarf während des Aufenthalts bei dem Kläger zu 1 gedeckt sei. Das LSG hat eine weitere - alternative - Zurechnungsmöglichkeit des Kindergeldes auf den Bedarf von Kindern in temporären Bedarfsgemeinschaften mit der Begründung erkannt, dass die Kindesmutter bei einer entsprechenden Anforderung das Kindergeld für die Aufenthaltszeiten der Klägerin zu 2 bei dem Kläger zu 1 weiterleitet hätte. 10 Die Kläger haben aber formgerecht (vgl § 160a Abs 2 Satz 3 SGG) und zutreffend gerügt, dass das Urteil des LSG verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist (vgl § 160 Abs 2 Nr 3 SGG). Die von ihnen gerügte Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt vor. Das Urteil darf nicht auf tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte gestützt werden, die bisher nicht erörtert worden sind, wenn der Rechtsstreit dadurch eine unerwartete Wendung nimmt (BVerfG Beschluss vom 12.6.2003 - 1 BvR 2285/02 - NJW 2003, 2524; BVerfGE 84, 188, 190; BSG Beschluss vom 7.4.2011 - B 9 VJ 3/10 B). Darin liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, denn wenn es auch keine allgemeine Aufklärungspflicht des Gerichts über die Rechtslage gibt, so liegt jedoch dann ein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör und das Gebot eines fairen Verfahrens vor, wenn ein Gericht ohne vorherigen Hinweis auf rechtliche und tatsächliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (vgl bereits Beschluss des Senats vom 27.9.2011 - B 4 AS 42/11 B mwN). 11 So liegt der Fall hier. Die Kläger mussten nicht damit rechnen, dass das LSG seine Entscheidung auf die bloße Annahme stützen würde, dass die Kindesmutter der Klägerin zu 2 ohne weiteres finanzielle Mittel in einer zudem ausreichenden Höhe für den Lebensunterhalt während ihrer häufigen und längeren Aufenthaltszeiten bei dem Kläger zu 1 mitgegeben hätte, wenn dieser sie darum gebeten hätte. Das LSG unterstellt insofern in tatsächlicher Hinsicht, dass es der Klägerin zu 2 ohne weiteres möglich war, auf das an ihre Mutter als Anspruchsberechtigte ausgezahlte Kindergeld als "bereite Mittel" zurückzugreifen. 12 Insofern wenden die Kläger zu Recht ein, dass sie mit einer Entscheidung des LSG in dieser Form ohne einen ausdrücklichen gerichtlichen Hinweis nicht zu rechnen brauchten. Der Kläger zu 1 hatte vor dem SG erklärt, dass die Kindesmutter der Klägerin zu 2 kein Geld für die Zeit der Besuche im Rahmen des Umgangsrechts mitgegeben hat und nach deren wirtschaftlichen Verhältnissen auch nicht damit gerechnet werden könne. Das LSG ist ohne erneute Anhörung des im Verhandlungstermin vom 23.2.2011 anwesenden und zudem im Berufungsverfahren nicht anwaltlich vertretenen Kläger zu 1 zu einem von der Beweiswürdigung des SG abweichenden Ergebnis hinsichtlich der Bedarfsdeckung der Klägerin zu 2 während ihrer Aufenthaltszeiten bei dem Kläger zu 1 gekommen. 13 Soweit sich das LSG auf die Entscheidung des BSG vom 7.11.2006 (B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1) stützt, konnten die Kläger gleichfalls nicht mit der vom LSG vorgenommenen rechtlichen Würdigung rechnen. Dies gilt insbesondere, soweit das LSG meint, aus dieser Entscheidung ableiten zu können, dass unbesehen der im SGB II erforderlichen Prüfung einer tatsächlichen Bedarfsdeckung durch Zufluss von Einkommen allein aufgrund der gemeinsamen Elternverantwortung eine ausreichende Zuwendung von Mitteln und unabhängig von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Elternteile vermutet werden könne. Angedeutet wird in der Entscheidung des BSG vielmehr nur die hier nicht entscheidungserhebliche Frage, ob Kinder durch die Mitnahme von Teilen des ihnen in der Bedarfsgemeinschaft mit einem Elternteil bewilligten Sozialgeldes zu ihrer Versorgung während ihres Aufenthalts in der nur temporären Bedarfsgemeinschaft mit dem umgangsberechtigten Elternteil beitragen müssen (vgl BSG aa0 RdNr 29). 14 Da die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG vorliegen, steht es im Ermessen des erkennenden Senats, nach § 160a Abs 5 SGG zu verfahren. Im Rahmen dieser Ermessensentscheidung ist der Senat nicht daran gebunden, dass die Kläger nur die Zulassung der Revision beantragt haben. Der Senat weist den Rechtsstreit maßgeblich aus prozessökonomischen Gründen an das LSG zurück. Ein durch Zulassung eröffnetes Revisionsverfahren könnte zu keinem anderen Ergebnis führen. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE125501508&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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