KSRE125541514 ECLI:DE:BSG:2011:300311UB12AL209R0 BSG 12. Senat 20110330 B 12 AL 2/09 R Urteil § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB 3 vom 21.03.2005, § 28a Abs 2 S 3 Nr 3 SGB 3 vom 21.03.2005, § 352a SGB 3, § 286

§ 352aSGB III scheide aus, weil diese Regelungen nur das Antragsverfahren beträfen.

Die Klägerin könne auch nicht über einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch so gestellt werden, als habe sie die Beiträge rechtzeitig entrichtet; denn die Wiederherstellung eines kraft Gesetzes beendeten Versicherungsverhältnisses lasse sich darüber nicht erreichen (Urteil vom 5.10.2009). 6 Mit ihrer Revision rügt die Klägerin die Verletzung von § 28a Abs 2 Satz 3 Nr 3 SGB III. Die Regelung müsse vor dem Hintergrund verstanden werden, dass auch in der Privatversicherung (§ 38 Abs 1 VVG) und in anderen Gebieten der sozialen Sicherung (§ 191 SGB V aF; § 6 Abs 2 SGB VII) ein bloßer Zahlungsverzug das Versicherungsverhältnis nicht ohne Weiteres beende. Jedenfalls ergebe sich ihr Anspruch auf Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes gegen Arbeitslosigkeit aus den Grundsätzen über den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch, da der Beklagten gesonderte qualifizierte Hinweispflichten oblägen, die sie verletzt habe. Sie (die Klägerin) sei seinerzeit gesundheitlich beeinträchtigt und beruflich überlastet gewesen und habe die geschuldeten Beiträge schließlich immerhin - wenn auch verspätet - gezahlt. 7 Die Klägerin beantragt,die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 5. Oktober 2009 und des Sozialgerichts Köln vom 21. Oktober 2008 aufzuheben sowie unter Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 23. Oktober 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. November 2007 festzustellen, dass die Versicherungspflicht der Klägerin in der Arbeitslosenversicherung über den 30. April 2007 hinaus fortbesteht. 8 Die Beklagte beantragt,die Revision zurückzuweisen. 9 Sie hält die vorinstanzlichen Urteile für zutreffend. 10 Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. 11 Zu Recht haben die Vorinstanzen entschieden, dass die beklagte Bundesagentur für Arbeit mit den angefochtenen Bescheiden die Beendigung des Versicherungspflichtverhältnisses der Klägerin zum 30.4.2007 feststellen durfte. 12 1. Als Klageart ist hier - übereinstimmend mit den Ausführungen des LSG - eine kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage sachgerecht. Ähnlich wie die antragsabhängige Versicherungspflicht nach § 28a Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGB III bei Vorliegen der Voraussetzungen kraft Gesetzes eintritt (vgl BSG Urteil vom 3.6.2009 - B 12 AL 1/08 R, Juris RdNr 9 mwN), endet umgekehrt diese Versicherungspflicht nach § 28a Abs 2 Satz 3 Nr 3 SGB III (seit 1.7.2008: Satz 2 Nr 3) kraft Gesetzes, unabhängig davon, ob die Behörde dies in einer gesonderten Regelung durch Verwaltungsakt feststellt. 13 2. In der Sache hat die Revision keinen Erfolg. Entgegen dem Revisionsvorbringen der Klägerin waren die Voraussetzungen für die Beendigung des Versicherungspflichtverhältnisses nach § 28a Abs 2 Satz 3 Nr 3 SGB III zum 30.4.2007 erfüllt. 14 Wie die Beklagte mit ihren Bescheiden vom 22.1.2007 festgestellt hat, war die Klägerin auf ihren auf freiwillige Weiterversicherung nach § 28a Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGB III (eingefügt mW zum 1.2.2006 durch Art 1 Nr 20 und Art 124 Abs 4 des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848) gerichteten Antrag hin als Selbstständige nach dem Recht der Arbeitsförderung für die Zeit ab 29.12.2006 versicherungspflichtig. Daraus ergaben sich für die Klägerin gegenüber der Beklagten nach § 349a SGB III Beitragstragungs- und -zahlungspflichten. Nach § 28a Abs 2 Satz 3 Nr 3 SGB III endet ein derart begründetes, kraft Gesetzes zur Entstehung gelangtes Versicherungspflichtverhältnis, wenn der Versicherungsberechtigte mit der Beitragszahlung länger als drei Monate in Verzug ist. Diese Rechtsfolge trat im Falle der Klägerin zum 30.4.2007 ein. 15 Nach den Feststellungen des LSG hatte die Klägerin zwar die Beiträge für Dezember 2006 bis Ende April 2007 zeitgerecht entrichtet, jedoch war für die Zeit ab 1.5.2007 bis zur Erstellung des Bescheides vom 23.10.2007 kein Beitragseingang bei der Beklagten zu verzeichnen, sondern erst am 23.10.2007. Zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin indessen mit den Beiträgen zur Arbeitslosenversicherung für den Monat Mai 2007 bereits mehr als drei Monate in Verzug. 16 Die Fälligkeit der Beiträge richtet sich nach der ab 1.2.2006 geltenden Anordnung des Verwaltungsrats der Bundesagentur für Arbeit zum Antrags- und Beitragsverfahren bei freiwilliger Weiterversicherung vom 22.12.2005 (ANBA 2006, 241; abgedruckt zB in Niesel/Brand, SGB III, 5. Aufl 2010, nach § 352a). Die Beklagte hat mit dieser Anordnung von der ihr in § 352a SGB III erteilten gesetzlichen Ermächtigung Gebrauch gemacht, das Nähere zu Fälligkeit, Zahlung und Abrechnung der Beiträge bei freiwilliger Weiterversicherung zu bestimmen (ebenso: Timme in Hauck/Noftz, SGB III, K § 28a RdNr 13, 17, 20, 33 <Kommentierungsstand Lfg 4/09 V/09 und 8/09 XI/09>; aA Scheidt in Mutschler ua GK-SGB III, 3. Aufl 2008, § 28a RdNr 54 und Schlegel in Eicher/Schlegel, SGB III, § 28a RdNr 79, Stand Dezember 2010, die die allgemeine Fälligkeitsregelung für sonstige Beiträge in § 23 Abs 1 SGB IV für einschlägig halten). Nach § 7 Abs 1 AO § 352a SGB III sind die Beiträge für die Zeiten der freiwilligen Weiterversicherung monatlich oder für das jeweilige Kalenderjahr im Vorhinein an die Bundesagentur für Arbeit zu zahlen. Als Tag der Zahlung gilt der Tag des Geldeingangs bei der Bundesagentur für Arbeit (§ 7 Abs 2 Satz 1 AO § 352a SGB III). § 8 Abs 2 AO § 352a SGB III bestimmt, dass die laufenden Beiträge, soweit sie nicht für das jeweilige Kalenderjahr im Vorhinein gezahlt werden, spätestens am Ersten des Monats fällig werden, in dem die selbstständige Tätigkeit ausgeübt wird. Danach war der von der Klägerin für den Monat Mai 2007 - in dem sie ihre selbstständige Tätigkeit ebenso wie in der Folgezeit auch weiter ausübte - geschuldete Beitrag am 1.5.2007 fällig. Da die ab 1.5.2007 geschuldeten Beiträge bei der Beklagten erst am 23.10.2007 eingingen und die Drei-Monats-Frist für Mai 2007 bereits am 2.8.2007 abgelaufen war, befand sich die Klägerin selbst zum Zeitpunkt des Zahlungseingangs mit mehr als drei Monaten - sogar mehr als fünf Monaten - nach § 28a Abs 2 Satz 3 Nr 3 SGB III in Verzug. 17 Es bedarf keiner Entscheidung darüber, ob - entsprechend § 286 Abs 4 BGB - ein Beitragsschuldner mit offenen Beitragsforderungen nach dem SGB III nicht in Verzug kommt, solange die Leistung infolge eines Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Denn die von der Klägerin in den Vorinstanzen für die verspätete Zahlung der Beiträge vorgebrachten Umstände sind jedenfalls nicht geeignet, ein solches Nichtvertretenmüssen zu bejahen: Der Gesichtspunkt vorübergehender Zahlungsschwierigkeiten ist schon deswegen unerheblich, weil Schuldner für ihre finanzielle Leistungsfähigkeit zur Erfüllung der von ihnen übernommenen Verpflichtungen einzustehen haben (vgl zB Palandt, BGB, 70. Aufl 2011, § 276 RdNr 28 mwN). Der durch ein ärztliches Attest untermauerte Vortrag bestehender gesundheitlicher Beeinträchtigungen und beruflicher Überlastung kann bei fortbestehender und ausgeübter selbstständiger Tätigkeit - ähnlich wie dies für jede andere laufende finanzielle Verpflichtung ebenfalls anzunehmen ist - bei einem als Selbstständiger am Geschäftsleben teilnehmenden Schuldner nicht die Obliegenheit beseitigen, durch geeignete organisatorische Maßnahmen (zB durch Erteilung eines Dauerauftrags oder einer Einzugsermächtigung) sicherzustellen, dass fällige Beitragsschulden zeitgerecht beglichen werden. 18 3. Anders als die Klägerin meint, erforderte die Beendigung des Versicherungspflichtverhältnisses aufgrund des mithin länger als drei Monate bestehenden Zahlungsverzugs hinsichtlich der Beiträge nach §§ 28a, 349a SGB III für den Monat Mai 2007 weder eine Mahnung der Beklagten noch einen (erneuten) Hinweis auf den anderenfalls drohenden Verlust des Versicherungsschutzes. 19

1. a)Schon der Gesetzeswortlaut des § 28a SGB III sieht trotz seiner im Übrigen detailreichen Regelungen in Abs 2 Satz 3 eine solche erneute Mahnung oder einen gezielten Hinweis auf den drohenden Verlust des Versicherungsschutzes nicht vor. Er knüpft die Rechtsfolge der Beendigung des Versicherungspflichtverhältnisses ausschließlich an ein qualifiziertes zeitliches Maß des Ausbleibens der - rechtzeitigen - Beitragszahlung. Nichts anderes ist auch den Motiven des Gesetzgebers zu entnehmen, aus denen Sinn und Zweck der Regelung über die Rechtsfolgen des Ausbleibens von Beitragszahlungen deutlich werden. Zweck der freiwilligen Weiterversicherung bzw Begründung eines Versicherungspflichtverhältnisses auf Antrag nach § 28a SGB III ist es danach, ua dem Personenkreis der Existenzgründer - ausnahmsweise - den Verbleib in der Arbeitslosenversicherung zu ermöglichen, indem diesem fristgebunden die Option geboten wird, den (zuvor bestehenden) Versicherungsschutz aufrechtzuerhalten (so Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen zum Entwurf eines Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, BT-Drucks 15/1515 S 78 zu Nummer 20; vgl auch Schlegel, aaO, § 28a RdNr 2). Allerdings sollte nach dem Willen des Gesetzgebers bei dem neu in den Schutz der Arbeitslosenversicherung einbezogenen Personenkreis das Bestehen eines beantragten Versicherungspflichtverhältnisses und damit der Versicherungsschutz aus Gründen der Risikobegrenzung nicht schon von der bloßen Ausübung oder Verrichtung bestimmter Tätigkeiten abhängig sein, sondern über die Rechtslage bei abhängig Beschäftigten hinausgehend an die "tatsächliche Entrichtung von Beiträgen" anknüpfen (so Gesetzentwurf zu Nummer 20 zu Absatz 2). Wenn aber der Bestand und das Fortbestehen des auf diese Weise begründeten Versicherungspflichtverhältnisses bewusst an die tatsächliche Zahlung von Beiträgen gekoppelt waren, um auf diese Weise dem Versicherungsprinzip bei einem atypisch in die Solidargemeinschaft einbezogenen Personenkreis Rechnung zu tragen, widerspräche es dieser Zielrichtung, gleichwohl - ohne gesonderte gesetzliche Anordnung - Personen hinsichtlich der Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes zu begünstigen, die ihren selbst und freiwillig eingegangenen Beitragspflichten nicht nachkamen oder nachkommen konnten. Den Betroffenen kommt das Gesetz nur insoweit entgegen, als nicht jeglicher Zahlungsrückstand zur Beendigung der freiwilligen Weiterversicherung und damit des Versicherungsschutzes führt, sondern erst ein Rückstand über mehr als drei Monate. 20 Nichts anderes ergibt sich auch unter rechtssystematischen Gesichtspunkten. Es kann dahinstehen, ob es ein allgemeines, der Privatversicherung wie den verschiedenen Zweigen der Sozialversicherung zugrunde liegendes Prinzip gibt, dass ein bloßer Zahlungsverzug die Versicherungspflicht nicht ohne Weiteres beendet, was sich angesichts der inhaltlich nicht übereinstimmenden, sondern in den Voraussetzungen gänzlich unterschiedlich ausgestalteten Regelungen in zB § 38 Abs 1 VVG, § 191 SGB V aF und § 6 Abs 2 SGB VII nicht ohne Weiteres aufdrängt. Jedenfalls bedürfte es einer besonderen Rechtfertigung, weshalb ein solches Prinzip auch bei der Anwendung des § 28a SGB III gelten sollte, obwohl der Gesetzgeber dort eine entsprechende Regelung nicht aufgenommen hat. Davon, dass insoweit bei § 28a SGB III ein bloßes Redaktionsversehen vorliegt, kann angesichts der in den Gesetzesmaterialien gegebenen Begründung, welche - wie dargestellt - in qualifizierter Weise und gerade abweichend von anderen Bereichen der Sozialversicherung das Versicherungsprinzip betont, nicht ausgegangen werden. 21 Im Übrigen fällt insoweit der auch vom LSG hervorgehobene Umstand ins Gewicht, dass bei Schaffung des § 28a SGB III für den Bereich der freiwilligen Krankenversicherung noch - bis zum 31.3.2007 - die Regelung des § 191 Satz 1 Nr 3 und Satz 2 SGB V (idF vom 27.12.2003, BGBl I 3022) galt, der für die Beendigung der freiwilligen Mitgliedschaft wegen Zahlungsverzugs das Erfordernis eines vorherigen Hinweises der Krankenkasse auf die Rechtsfolgen unterbleibender Beitragszahlungen vorschrieb. Nach dieser Regelung endete die freiwillige Mitgliedschaft bei zweimonatigem Beitragszahlungsverzug erst dann, wenn der Versicherte auf die Rechtsfolgen weiterer Nichtzahlung hinreichend deutlich und rechtzeitig hingewiesen worden war (vgl insoweit näher BSGE 76, 28, 31 = SozR 3-2500 § 191 Nr 2 S 4 f). Dass der Gesetzgeber diese Ausgestaltung in § 28a SGB III nicht übernommen hat, obwohl diese am 23.12.2003 (BGBl I 2848) verkündete Regelung im selben zeitlichen Kontext steht wie § 191 SGB V, spricht im Umkehrschluss dafür, dass das Erfordernis eines gesonderten Hinweises im Bereich der freiwillig begründeten Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung gerade nicht gelten sollte (ebenso: Fuchs in Gagel SGB II/SGB III, § 28a SGB III RdNr 16, Stand November 2010; Schlegel, aaO, § 28a RdNr 79; Timme, aaO, K § 28a RdNr 33). 22
2. b)Die - vorstehend dargestellte - gesetzgeberische Ausgestaltung der Beendigungsregelung nach § 28a Abs 2 Satz 3 Nr 3 SGB III schließt im Übrigen auch die Heranziehung der Grundsätze über den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch aus. Danach kann die Verletzung der dem Versicherungsträger gegenüber dem Versicherten obliegenden Betreuungspflicht (vgl §§ 14, 15 SGB I) dazu führen, dass der Versicherungsträger einen dadurch entstandenen sozialrechtlichen Nachteil oder Schaden des Versicherten ausgleichen muss, indem er eine (rechtmäßige) Amtshandlung vornimmt und so den Zustand herstellt, der ohne die Pflichtverletzung bestehen würde (stRspr, vgl zB zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2010 - B 1 KR 31/09 R, Juris RdNr 17, 19 mwN, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Da - wie dargestellt - nach der Konzeption des § 28a SGB III bei einem Ausbleiben von Beitragszahlungen schon keine gesonderte Pflicht der Beklagten bestand, die Klägerin auf den drohenden Verlust des Versicherungsschutzes hinzuweisen, kann die Rechtsfolge der Aufrechterhaltung des Versicherungspflichtverhältnisses auch nicht mit Hilfe des genannten Rechtsinstituts herbeigeführt werden (aA LSG Rheinland-Pfalz Urteil vom 25.8.2009 - L 1 AL 18/09; Steinmeyer, info also 2010, 121). Im Übrigen verhält es sich nicht etwa so, dass die Klägerin überhaupt nicht oder nur unzureichend von der Beklagten über die Folgen der beantragten Weiterversicherung, die jeweilige Fälligkeit der Beiträge oder die Folgen unterbleibender Beitragszahlung informiert worden wäre: Zum einen konnte sich die Klägerin darüber Kenntnis aus dem ihr bei Antragstellung überreichten Merkblatt verschaffen, zum anderen hatte die Beklagte insoweit präzise und individualisierte Angaben in den Bescheiden vom 22.1.2007 gemacht. 23
3. c)Anders als die Klägerin im Berufungsverfahren vorgetragen hat, kommt ein Fortbestehen ihres Versicherungspflichtverhältnisses auch nicht in entsprechender Anwendung von §§ 60, 66 und 67 SGB I iVm §

§ 352a

SGB III wegen ihrer am 23.10.2007 bei der Beklagten eingegangenen Beitragszahlungen für die Monate Mai bis Oktober 2007 in Betracht. Soweit §

§ 352a

SGB III regelt, dass die genannten Regelungen des SGB I "zur Durchführung der freiwilligen Weiterversicherung ... hinsichtlich der Pflichten der/des Versicherten" entsprechend gelten, betrifft dies nur das zuvor in § 2 AO § 352a SGB III geregelte Antragsverfahren, nicht aber die Folgen ausgebliebener Beitragszahlungen. 24 Dahinstehen kann darüber hinaus, ob sich die Klägerin für ihr Begehren überhaupt auf die internen Dienstanweisungen der Beklagten stützen könnte. Wie das LSG zutreffend ausgeführt hat, sahen diese im Jahr 2007 zwar eine - allerdings nicht zwingende - Zahlungserinnerung vor (DA 28a.30 Abs 3 zu § 28a SGB III); andererseits findet sich in den Dienstanweisungen immerhin auch der zutreffende Hinweis, dass § 28a Abs 2 SGB III anders als § 191 SGB V aF eine vorherige Erinnerung/Mahnung an die termingerechte Zahlung des Beitrags nicht kenne und dass der Versicherte im Hinweisblatt und im Versicherungsschein auf die Folgen verspäteter Beitragszahlung hingewiesen werde. 25 d) Schließlich könnte auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (vgl § 27 SGB X) oder eine Nachsichtgewährung nach Treu und Glauben dem Klagebegehren nicht zum Erfolg verhelfen (vgl dazu zB BSG SozR 3-5070 § 21 Nr 3 S 9; BSG SozR 5750 Art 2 § 51a Nr 55). Wie oben unter 2. ausgeführt, muss nach den vom LSG festgestellten Umständen davon ausgegangen werden, dass das zunächst gänzliche Unterbleiben der Beitragszahlungen über mehrere Monate des Jahres 2007 hinweg von der Klägerin selbst zu vertreten war. 26 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE125541514&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public