KSRE126841515 ECLI:DE:BSG:2011:200711UB13R4110R0 BSG 13. Senat 20110720 B 13 R 41/10 R Urteil § 1 FRG, § 14 FRG, § 15 FRG, § 22b Abs 1 S 1 FRG vom 21.07.2004, § 22b Abs 1 S 1 FRG vom 16.12.1997, Art 6

§ 22bNr 4 und Soz

R 4-1300 § 44 Nr 5 sowie BSG vom 5.10.2005 - B 5 RJ 57/03 R - Juris). 7 Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin einen Verstoß gegen Art 14 Abs 1 GG, Art 116 iVm Art 16 GG, Art 19 Abs 4 GG, Art 103 GG sowie Art 20 Abs 3 iVm Art 2 GG und den Prinzipien des Rechtsstaats. Die Nichtauszahlung der durch einen bestandskräftigen Bescheid bereits bewilligten Rente verstoße auch gegen die Regelung des § 22b FRG aF und nF. Selbst wenn man davon ausginge, dass in diesen Vorschriften eine Regelung enthalten sei, die dazu führe, dass die Hinterbliebenenrente bei Rente aus Eigenbeitragstätigkeit durch Anrechnung der EP gekürzt werden könne, sei es rechtswidrig, die Anrechnung der bereits durch bestandskräftigen Bescheid dem Grunde nach festgelegten EP, die auf Beiträgen nach dem FRG beruhten, in einem besonderen "Verrechnungsverfahren" zu kürzen. Dies werde von Art 14 GG nicht gedeckt. Die Witwenrente dürfe unter Berücksichtigung von Art 3 GG nach ihrer Bewilligung nur in der Höhe auf die eigene Rente angerechnet werden, wie dies in den allgemeinen Vorschriften vorgesehen sei. Ansonsten würden die Spätaussiedler, die deutsche Staatsangehörige und "Rentensystemteilnehmer" seien, diskriminiert. 8 Ferner macht die Klägerin einen Verstoß gegen § 300 SGB VI geltend, wonach § 22b FRG nF keine Anwendung finde. Die Neuregelung verstoße mit ihrer Rückwirkung zudem gegen den verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz. 9 Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 12. Mai 2006 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 13. November 2003 zurückzuweisen. 10 Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. 11 Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. 12 Der vormals für das Verfahren zuständige 4. Senat des BSG hat mit Beschluss vom 9.10.2006 das Revisionsverfahren in entsprechender Anwendung von § 114 Abs 2 Satz 1 SGG ausgesetzt, da eine zu erwartende Entscheidung des BVerfG zur Verfassungsmäßigkeit des § 22b FRG nF vorgreiflich sei. Mit Beschluss vom 3.5.2011 hat der - nunmehr zuständig gewordene - erkennende Senat im Hinblick auf die zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des BVerfG vom 21.7.2010 (BVerfGE 126, 369 =

§ 22bNr 9) die Aussetzung aufgehoben. 13 Die Klägerin hält trotz der Entscheidung des BVerf

G an ihrem Begehren fest, vertieft ihr bisheriges Vorbringen und trägt ergänzend vor: Nach der Rechtsprechung des BVerfG sei eine Rückwirkung dann nicht möglich, wenn die Witwenrente bestandskräftig gewährt worden sei. Dies sei bei ihr der Fall. Der im Bescheid vom 27.7.1998 enthaltene Zusatz: "Die Rente beginnt am 17.10.

1. Sie wird ab 17.10.1996 nicht gezahlt" habe keinerlei Rechtsgrundlage. Das BVerfG habe am 21.7.2010 nur über solche Fälle entschieden, in denen die Hinterbliebenenrentenansprüche sich ausschließlich aus FRG-Zeiten zusammensetzten. Es habe ausdrücklich offen gelassen, ob sich an seiner Entscheidung aus verfassungsrechtlicher Sicht etwas ändere, wenn ein Hinterbliebenenrentenanspruch sowohl auf Zeiten nach dem FRG als auch auf Beitragszeiten in einer deutschen Rentenversicherung beruhe. Sowohl ihre eigene Rente als auch die Witwenrente beruhten aber nicht nur auf FRG-Zeiten. Dies gehe zwar aus den bisherigen Feststellungen des LSG nicht hervor, ergebe sich aber aus ihrem Versicherungsverlauf und dem des J. So seien der Berechnung der Witwenrente auch Ersatzzeiten des J. nach dem SGB VI zu Grunde gelegt worden. Dies dürfe nicht zur Kürzung der EP führen. Es sei davon auszugehen, dass die Witwenrente insgesamt unter Art 14 GG falle. Art 3 GG sei verletzt, weil sie (die Klägerin) gegenüber Witwen und Witwern, die Witwenrente ebenfalls aus vom Gesetzgeber gleichgestellten Auslandszeiten erhielten, diskriminiert werde. Zu früheren Bürgern der DDR, die dort ihr gesamtes Arbeitsleben zurückgelegt hätten, bestehe kein die Ungleichbehandlung rechtfertigender Unterschied. Auch verstoße es gegen Art 3 GG, wenn durch die Festlegung eines willkürlich gelegten Stichtags rückwirkend die gleichgestellten Beitragszeiten und Auslandsbeiträge entwertet würden. Da ihr verstorbener Ehemann Heimkehrer iS des Heimkehrergesetzes (HkG) gewesen sei, die Voraussetzungen von § 1 des Bundesversorgungsgesetzes (BVG) erfüllt habe und als sog unechter Kriegsgefangener den deutschen Kriegsgefangenen gleichgestellt gewesen sei, habe er - unabhängig von seinem Vertriebenenstatus - einen Anspruch auch nach dem SGB VI erworben. Ferner müsse geklärt werden, ob es sich bei FRG-Renten um Rentenansprüche im Sinne des EU-Rechts handele. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) habe am 18.12.2007 (C-396/05, C-419/05, C-450/05 = SozR 4-6035 Art 42 Nr 2) entschieden, dass entgegen der Auffassung des BSG und des BVerfG Fremdrentenansprüche keine besonderen kriegsbedingten Sozialleistungen seien. Die Sache müsse dem EuGH vorgelegt werden, um zu überprüfen, ob Fremdrentenleistungen "Renten" oder "besondere Sozialleistungen" seien oder ob die gemäß § 15 FRG gleichgestellten Beitragszeiten nur beliebig kürzbare "Rechenposten" bei der Festlegung einer Grundsicherung seien oder ob es sich um Beiträge im Sinne des vorrangigen europäischen Rechts handele. Schließlich stelle die hier angegriffene Entscheidung eine "vollkommene Enteignung" der ihr dem Grunde nach zugesprochenen Witwenrente dar. Dies wiederum verstoße gegen das "Protokoll Nr 1, Art 1 der EMRK und auch gegen Art 14 EMRK", weshalb auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) gehört werden müsse. 14 Die Beklagte erwidert: Entgegen der Darstellung der Klägerin gehe es bei ihr um denselben Sachverhalt wie in der Entscheidung des BVerfG vom 21.7.
2. Auch bei J. lägen neben den FRG-Zeiten keine Beitragszeiten in der deutschen Rentenversicherung vor. Dies ergebe sich aus dem angefochtenen Rentenbescheid und aus dem Umstand, dass J. noch im Herkunftsland verstorben sei. Die in seinem Versicherungsverlauf enthaltenen Ersatzzeiten (13.12.1951 - 30.11.1954) seien keine Beitragszeiten, und sie seien ausschließlich auf Grund der FRG-Zeiten anrechenbar. Auch ergebe sich der Witwenrentenanspruch allein auf Grund der FRG-Berechtigung der Klägerin als Witwe. Entgegen ihrer Behauptung sei J. kein Vertriebener gewesen. Die zusätzlich aufgeführten Tatbestände bzw Personenkreise (§ 1 HkG, § 1 BVG, "unechte Kriegsgefangene") begründeten keine Rentenansprüche. 15 Die zulässige Revision der Klägerin ist nicht begründet. 16 Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 26.8.2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18.3.2003 ist rechtmäßig. Die Beklagte hat es zu Recht abgelehnt, der Klägerin unter teilweiser Rücknahme des bestandskräftigen Rentenbescheids vom 27.7.1998 eine Witwenrente zu zahlen. Nicht Gegenstand des Verfahrens ist die Höhe der eigenen Versichertenrente der Klägerin; diese ist unabhängig von der zwischen den Beteiligten streitigen Hinterbliebenenrente. 17 Der geltend gemachte Rücknahmeanspruch richtet sich nach § 44 SGB X. Nach dessen Abs 1 Satz 1 ist ein bindend gewordener Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei seinem Erlass das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht worden sind. Diese Voraussetzungen für die Rücknahme des Rentenbescheids vom 27.7.1998 sind hinsichtlich der Rentenhöhe nicht erfüllt. Dabei kann offen bleiben, ob die Beklagte bei Erlass dieses Bescheids (spätestens mit seiner Bekanntgabe iS von § 39 Abs 1 Satz 1 SGB X) das Recht richtig angewandt hat. Denn sie hat jedenfalls die große Witwenrente zu Recht nicht ausgezahlt (dazu unter 1.), ohne damit gegen Bundesrecht (dazu unter 2.) oder Verfassungsrecht (dazu unter
3. und 4.) verstoßen zu haben. Aus dem Vortrag der Klägerin zur Entscheidung des BVerfG vom 21.7.2010 (BVerfGE 126, 369 =

§ 22bNr 9) ergibt sich keine für sie günstigere Rechtsfolge (dazu unter 5.).

18 1. Selbst wenn die Beklagte das bei Erlass des Bescheids vom 27.7.1998 geltende Recht fehlerhaft angewandt hätte, würde dies keinen Rücknahmeanspruch der Klägerin begründen. Denn maßgeblich ist insoweit das im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats geltende Recht, soweit es auch den Zeitpunkt des Bescheiderlasses umfasst. Hat sich das Recht während des anhängigen Rechtsstreits rückwirkend geändert, so ist das neue Recht auch im Revisionsverfahren zu beachten (stRspr; vgl zB BSG vom 21.6.2005 - BSGE 95, 29 =

§ 22bNr 4, Rd

Nr 8; BSG vom 5.10.2005 - B 5 RJ 57/03 R - Juris RdNr 14; BSG vom 25.1.2011 - B 5 R 46/10 R - Juris RdNr 10; B 5 R 47/10 R - Juris RdNr 12; jeweils mwN). 19 Dieser Fall ist hier gegeben. § 22b Abs 1 Satz 1 FRG aF ist während des anhängigen (Berufungs-)Verfahrens mit Art 9 Nr 2 iVm Art 15 Abs 3 RVNG rückwirkend zum 7.5.1996 durch eine Neufassung (§ 22b Abs 1 Satz 1 FRG nF) ersetzt worden, wonach für anrechenbare Zeiten nach dem FRG für Renten aus eigener Versicherung und wegen Todes eines Berechtigten insgesamt höchstens 25 EP der Rentenversicherung der Arbeiter und der Angestellten (ab 1.1.2005: der allgemeinen Rentenversicherung) zu Grunde gelegt werden. Bereits zuvor hatte Art 12 Nr 2 des Rentenreformgesetzes 1999 vom 16.12.1997 (BGBl I 2998) ebenfalls mit (Rück-)Wirkung zum 7.5.1996 § 22b Abs 1 Satz 3 FRG angefügt, wonach EP aus der Rente mit einem höheren Rentenartfaktor vorrangig zu berücksichtigen sind. 20 Danach gilt hier Folgendes: Die EP aus der Rente der Klägerin wegen Erwerbsunfähigkeit sind vorrangig zu berücksichtigen. Denn der Rentenartfaktor für persönliche EP bei dieser Rentenart (§ 33 Abs 3 Nr 5 SGB VI) ist mit 1,0 höher (§ 67 Nr 3 SGB VI in der bis 31.12.2000 geltenden Fassung iVm § 302b Abs 1 Satz 1 und 2 SGB VI) als der Rentenartfaktor bei der großen Witwenrente nach Ablauf des sog Sterbevierteljahres für persönliche EP in der allgemeinen Rentenversicherung gemäß § 67 Nr 6 SGB VI in Höhe von 0,6 (ab 1.1.2002: 0,55). Da aber bei der Rente wegen Erwerbsunfähigkeit bereits 25 EP für anrechenbare Zeiten nach dem FRG zu berücksichtigen waren (Bescheid vom 7.11.1997), war damit schon die Höchstzahl an EP erreicht, die § 22b Abs 1 Satz 1 FRG nF für ein Zusammentreffen von Renten aus eigener Versicherung und wegen Todes zulässt. Folglich war für die große Witwenrente kein (zahlbarer) "Monatsbetrag der Rente" (§ 64 SGB VI) festzustellen. Im Ergebnis ist die Klägerin damit lediglich Inhaberin eines "leeren Rechts" auf Witwenrente und bleibt auf die Rente aus eigener Versicherung beschränkt (vgl BSG vom 25.1.2011 - B 5 R 47/10 R - Juris RdNr 13). 21 2. Übergangsregelungen waren zur Umsetzung der Neufassung des § 22b Abs 1 Satz 1 FRG nicht erforderlich (Senatsbeschlüsse vom 29.8.2006 - B 13 RJ 47/04 R - Juris RdNr 47-51; B 13 RJ 8/05 R - Juris RdNr 50-54; B 13 R 7/06 R - Juris RdNr 51-54). Aus Sicht des Gesetzgebers bestand hierfür jedenfalls von vornherein auch kein Bedarf, denn die zu § 22b Abs 1 Satz 1 FRG aF ergangenen Verwaltungsakte der Rentenversicherungsträger entsprachen regelmäßig bereits - wie auch hier - der Neufassung dieser Vorschrift, weil sich die Träger der Rechtsprechung des 4. Senats des BSG vom 30.8.2001 (BSGE 88, 288 = SozR 3-5050 § 22b Nr 2), des 8. Senats des BSG vom 7.7.2004 (BSGE 93, 85 =

§ 22bNr 2) und vom 21.6.2005 (Soz

R 4-1300 § 44 Nr 5) sowie des erkennenden Senats vom 11.3.2004 (ua BSGE 92, 248 =

§ 22b

Nr 1) nicht angeschlossen hatten; nach dieser Rechtsprechung sollte die Begrenzung auf insgesamt 25 EP in § 22b Abs 1 Satz 1 FRG aF keine Anwendung finden, wenn ein Begünstigter neben einem Anspruch auf Rente aus eigener Versicherung einen Anspruch auf Hinterbliebenenrente hatte. Für die Ausnahme, dass im Einzelfall (auf Grund welcher Umstände auch immer) ein bindender begünstigender Verwaltungsakt (über die Zahlung von Hinterbliebenenrente) ergangen war, verwies die Begründung zum Gesetzentwurf auf die vertrauensschützenden Regelungen des SGB X (vgl Begründung zum Gesetzentwurf des RVNG, BT-Drucks 15/2149 S 32 zu Art 13 Abs 3). 22 Die Klägerin kann sich nicht auf die Regelung des § 300 Abs 2 SGB VI berufen, wonach ua durch Neuregelungen innerhalb des SGB VI ersetzte Vorschriften auch nach dem Zeitpunkt ihrer Aufhebung noch auf den bis dahin bestehenden Anspruch anzuwenden sind, wenn der Anspruch bis zum Ablauf von drei Monaten nach der Aufhebung geltend gemacht worden ist. Hieraus kann sie nicht herleiten, dass ihr Anspruch auf Witwenrente weiterhin nach § 22b Abs 1 Satz 1 FRG aF zu beurteilen sei, weil sie diesen bereits vor Verkündung des RVNG geltend gemacht habe. Dies gilt schon deshalb, weil "Aufhebung" iS von § 300 Abs 2 SGB VI den - auch rückwirkenden - Zeitpunkt des Außerkrafttretens der alten und des Inkrafttretens der neuen Vorschrift meint, hier also, nach Art 15 Abs 3 RVNG, den 7.5.1996 (vgl Senatsurteil vom 19.5.2004 - BSGE 93, 15 =

§ 22bNr 3, Rd

Nr 19; BSG vom 21.6.2005 - BSGE 95, 29 =

§ 22bNr 4, Rd

Nr 10; Senatsbeschlüsse vom 29.8.2006 - B 13 RJ 47/04 R - Juris RdNr 52; B 13 RJ 8/05 R - Juris RdNr 55; B 13 R 7/06 R - Juris RdNr 55; BSG vom 25.1.2011 - B 5 R 46/10 R - Juris RdNr 12; B 5 R 47/10 R - Juris RdNr 14; jeweils mwN). Die Klägerin hatte aber am 7.5.1996 (noch) keinen Anspruch auf Witwenrente. Ihr Witwenrentenanspruch ist (dem Grunde nach) erst mit ihrem Zuzug im Oktober 1996 entstanden (vgl Senatsurteil vom 19.5.2004 - BSGE 93, 15 =

§ 22bNr 3, Rd

Nr 18). 23 Nichts anderes ergibt sich aus Art 6 § 4 Abs 4a des Fremdrenten- und Auslandsrenten-Neuregelungsgesetzes (FANG) (vgl BSG vom 25.1.2011 - B 5 R 46/10 R - Juris RdNr 14; B 5 R 47/10 R - Juris RdNr 16), der seit dem 1.1.2001 in Kraft ist und speziell für das FRG - im Wesentlichen wortgleich mit § 300 Abs 3 SGB VI - das Folgende regelt: Ist eine bereits vorher geleistete Rente neu festzustellen und sind dabei die persönlichen EP neu zu ermitteln, sind die Vorschriften des FRG maßgebend, die bei erstmaliger Feststellung der Rente anzuwenden waren, soweit § 317 Abs 2a SGB VI nichts anderes bestimmt. Die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Norm sind vorliegend offensichtlich nicht erfüllt, da vor Inkrafttreten des anzuwendenden Rechts am 7.5.1996 weder eine derartige Rente an die Klägerin geleistet wurde noch aus diesem Grund EP "neu" zu ermitteln waren. 24 3. Art 15 Abs 3 RVNG, der § 22b Abs 1 Satz 1 FRG nF rückwirkend zum 7.5.1996 in Kraft gesetzt hat, verstößt nicht gegen Verfassungsrecht. Dies hat das BVerfG mit Beschluss vom 21.7.2010 (BVerfGE 126, 369, 388 f =

§ 22bNr 9 Rd

Nr 63) auf die Vorlagebeschlüsse des erkennenden Senats vom 29.8.2006 (B 13 RJ 47/04 R; B 13 RJ 8/05 R; B 13 R 7/06 R - alle veröffentlicht in Juris) mit Gesetzeskraft (§ 13 Nr 11 iVm § 31 Abs 2 Satz 1 BVerfGG) entschieden; daran ist der Senat mithin auch im vorliegenden Verfahren gebunden (Art 20 Abs 3 GG; s auch die Bekanntmachung in BGBl I 2010, 1358). 25 4. Weiterhin hat das BVerfG in dem genannten Beschluss auf eine Verfassungsbeschwerde hin ebenfalls entschieden, dass die Regelung in § 22b Abs 1 Satz 1 FRG nF ihrerseits mit dem GG in Einklang steht (BVerfGE 126, 369, 391 ff =

§ 22bNr 9 Rd

Nr 83 ff). Dieser Entscheidung des BVerfG vom 21.7.2010 kommt allerdings keine Gesetzeskraft gemäß § 31 Abs 2 Satz 2 iVm § 13 Nr 8a BVerfGG zu, da das BVerfG in Nr 2 der Entscheidungsformel (BVerfGE 126, 369, 370 - in Juris vor RdNr 1) lediglich die Verfassungsbeschwerde zurückgewiesen, nicht aber die angegriffene Norm für mit dem GG vereinbar erklärt hat (vgl BVerfGE 85, 117, 121; s dazu auch Heusch in Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl 2005, § 31 RdNr 77). Dessen ungeachtet hält der Senat § 22 Abs 1 Satz 1 FRG nF ebenfalls für verfassungsgemäß (vgl bereits den Vorlagebeschluss des Senats vom 29.8.2006 - B 13 R 7/06 R - Juris RdNr 64 ff; s auch BSG vom 21.6.2005 - BSGE 95, 29 =

§ 22bNr 4, Rd

Nr 11 ff). Da die Klägerin keine neuen Gesichtspunkte, die verfassungsrechtlich noch klärungsbedürftig wären, vorgetragen hat, nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die entsprechenden Ausführungen in den vorgenannten Entscheidungen des BVerfG und des BSG Bezug. 26 5. Auch die weiteren Einwendungen, die die Klägerin in Kenntnis der Entscheidung des BVerfG vom 21.7.2010 (aaO) aufrechterhalten bzw erstmals vorgetragen hat, führen zu keinem für sie günstigeren Ergebnis: 27 a) Zu Recht weist sie zwar darauf hin, dass das BVerfG in seinem og Beschluss offen gelassen hat, ob sich an seiner Entscheidung aus verfassungsrechtlicher Sicht etwas ändere, "wenn ein Hinterbliebenenrentenanspruch sowohl auf Zeiten nach dem FRG als auch auf Beitragszeiten in einer deutschen Rentenversicherung beruhen würde" (BVerfGE 126, 369, 388 =

§ 22bNr 9 Rd

Nr 60). Dies bedarf jedoch auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Denn bei J. liegen lediglich in der Sowjetunion zurückgelegte und keine in Deutschland erworbenen Beitragszeiten vor. Dies ergibt sich bereits daraus, dass er sein Herkunftsland nicht verlassen hat und dort verstorben ist. 28

1. b)Entgegen der Auffassung der Klägerin beruht ihr Anspruch auf Witwenrente (dem Grunde nach) allein auf Zeiten nach dem FRG. Auch die Berücksichtigung von 36 Monaten an Ersatzzeiten (im Zeitraum vom 13.12.1951 bis 30.11.1954) des J. bei der Berechnung der Rente ändert daran nichts. Zwar ist es zutreffend, dass Ersatzzeiten (§ 250 SGB VI) als solche keine FRG-Zeiten sind. Eine rentenrechtliche Bewertung der Ersatzzeiten des J. ergibt sich aber allein auf Grund seiner FRG-Beitragszeiten. Denn die für die Witwenrente ermittelten Gesamt-EP von 26,9005 sind identisch mit den "EP einer Rente mit anrechenbaren Zeiten nach dem FRG" iS des § 22b Abs 2 FRG, weil sich ohne Berücksichtigung der anrechenbaren Zeiten nach dem FRG im Rahmen der Gesamtleistungsbewertung der Ersatzzeiten als beitragsfreie Zeiten (§ 54 Abs 4 iVm § 71 Abs 1 SGB VI) ein Gesamtleistungswert von Null und somit auch 0 EP für die Ersatzzeiten ergibt (vgl Anlage 6 Seite 2 des - von der Beklagten im Berufungsverfahren überreichten - Bescheids vom 27.7.1998: "Ohne Berücksichtigung von anrechenbaren Zeiten nach dem FRG ergeben sich keine Entgeltpunkte. Auf anrechenbare Zeiten nach dem FRG entfallen 26,9005 Punkte.") mit der Folge, dass allein aus den Ersatzzeiten des J. kein Zahlungsanspruch resultieren kann. 29 Der Senat ist nicht gehindert, diese tatsächlichen Umstände seiner Entscheidung zu Grunde zu legen, obgleich sie das LSG im Urteil nicht ausdrücklich festgestellt hat (vgl § 163 SGG). Denn sie sind unzweifelhaft dem Bescheid über die große Witwenrente vom 27.7.1998 zu entnehmen, der sich in den vom LSG zur Ergänzung des Tatbestands in Bezug genommenen Gerichtsakten befindet. Der Rückgriff auf solche tatsächlichen Umstände ist dem Revisionsgericht insbesondere auch deshalb erlaubt, weil die Klägerin die Problematik der Ersatzzeiten und ihrer Bewertung erstmals im Revisionsverfahren geltend gemacht hat, während es für die Entscheidung des LSG darauf nicht ankam (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 163 RdNr 5d mwN). Eine Aufhebung des LSG-Urteils und Zurückverweisung zur ergänzenden Tatsachenfeststellung hinsichtlich der Ersatzzeiten und ihrer Auswirkungen auf die Witwenrente ist mithin nicht erforderlich. 30
2. c)Soweit die Klägerin geltend macht, ihr sei von der Beklagten eine große Witwenrente durch bestandskräftig gewordenen Bescheid bewilligt worden, aus dem auch die Zahlung der Witwenrente erfolgen müsse, trifft dies nicht zu. Denn die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt mit dem Bescheid vom 27.7.1998 einen Zahlungsanspruch in Form eines Verwaltungsakts festgestellt (vgl § 117 SGB VI). 31 Zwar hat das BVerfG in seiner Entscheidung vom 21.7.2010 eine verfassungsrechtliche Bewertung hinsichtlich solcher Personen, denen bereits eine Hinterbliebenenrente ohne die Begrenzung auf 25 EP bestandskräftig gewährt wurde, ausdrücklich offen gelassen (BVerfGE 126, 369, 387 =

§ 22bNr 9 Rd

Nr 60). Die Klägerin unterfällt aber entgegen ihrer Rechtsmeinung nicht diesem Personenkreis. Denn die mit bestandskräftig gewordenem Bescheid vom 27.7.1998 dem Grunde nach anerkannte große Witwenrente hatte die Beklagte von vornherein in gleicher Weise auf 25 EP begrenzt, wie dies später in § 22b Abs 1 Satz 1 FRG nF (rückwirkend ab 7.5.1996) ausdrücklich angeordnet worden war. Mithin ist auch der Klägerin im Sinne der Entscheidung des BVerfG "nie bestandskräftig eine Hinterbliebenenrente ohne Begrenzung auf 25 EP gewährt worden" (aaO). 32 d) Die nicht näher begründete Behauptung der Klägerin, ihr verstorbener Ehemann habe als Heimkehrer iS des (bis zum 28.12.1991 geltenden) HkG vom 19.6.1950 (BGBl I 221), durch das Erfüllen der Voraussetzungen des § 1 BVG und als sog "unechter Kriegsgefangener" (vgl § 2 Abs 2 des bis zum 31.12.1992 geltenden Kriegsgefangenenentschädigungsgesetzes vom 30.1.1954 <BGBl I 5>) - unabhängig von seiner (vermeintlichen) Vertriebeneneigenschaft - einen (zahlbaren) "Anspruch auch nach dem SGB VI" erworben gehabt, ist abwegig. 33 Insoweit sei die Klägerin darauf hingewiesen, dass sich der ihr dem Grunde nach zuerkannte Anspruch auf große Witwenrente nicht aus der allgemeinen rentenrechtlichen Regelung des § 46 Abs 2 Satz 1 SGB VI ableiten lässt, sondern allein aus ihrer FRG-Berechtigung als anerkannte Spätaussiedlerin (§ 1 Buchst a FRG; vgl auch BSG vom 5.10.2005 - B 5 RJ 57/03 R - Juris RdNr 12). Denn gemäß § 46 Abs 2 Satz 1 SGB VI besteht Anspruch auf Witwenrente nach dem Tod des versicherten Ehegatten, "wenn der versicherte Ehegatte die allgemeine Wartezeit erfüllt hat". Die Klägerin ist aber nicht Witwe eines "versicherten Ehegatten", denn ihr bereits 1991 verstorbener Ehemann hatte stets nur in der Sowjetunion gelebt und war zu keinem Zeitpunkt in der deutschen gesetzlichen Rentenversicherung versichert. Er gehörte auch nicht zu den Berechtigten iS des § 1 FRG, insbesondere nicht des § 1 Buchst a FRG in der hier maßgeblichen Fassung des Kriegsfolgenbereinigungsgesetzes (KfbG) vom 21.12.1992 (BGBl I 2094). Diese Vorschrift erfasst ausdrücklich nur Personen, die selbst als Vertriebene iS von § 1 des Bundesvertriebenengesetzes (BVFG) oder als Spätaussiedler iS von § 4 BVFG anerkannt sind und erstreckt sich demgemäß ua nicht auch auf diejenigen, die - wie J. - ihr Herkunftsland nicht verlassen haben und nicht nach Deutschland übergesiedelt sind (vgl BSG vom 5.10.2005 - B 5 RJ 57/03 R - Juris RdNr 12 mwN). Allerdings haben die Rentenversicherungsträger auch nach Inkrafttreten des KfbG (am 1.1.1993) weiterhin die Rechtsprechung des BSG beachtet, wonach als Vertriebene iS des § 1 BVFG anerkannte Personen einen (eigenständigen) Anspruch auf Hinterbliebenenrente haben mit der Folge, dass für diesen Anspruch die bis zur Vertreibung des Hinterbliebenen vom Verstorbenen zurückgelegten Beitragszeiten nach § 15 FRG und Beschäftigungszeiten nach § 16 FRG zu berücksichtigen sind, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob dessen Tod vor oder nach der Vertreibung des Hinterbliebenen eingetreten ist (BSG <GS> vom 6.12.1979 - BSGE 49, 175, 181 ff = SozR 5050 § 15 Nr 13 S 37 ff, insbesondere auch Leitsatz 1). Sie haben diese Rechtsprechung, mit der der im Rentenrecht sonst vorherrschende Grundsatz mindestens partiell verlassen wurde, dass das Hinterbliebenenrecht grundsätzlich (nur) ein von dem Versichertenrecht abgeleiteter Anspruch sein könne (BSG <GS> aaO S 183 bzw S 40), ungeachtet der Frage, inwieweit diese durch das KfbG überholt war, auch auf Personen bezogen, die - wie die Klägerin - die Republiken der ehemaligen Sowjetunion nach dem 31.12.1992 verlassen hatten und daher nach dem ab 1.1.1993 geltenden Recht nicht mehr als Vertriebene nach § 1 BVFG, sondern nur noch als Spätaussiedler nach § 4 BVFG anerkannt werden konnten (vgl BSG vom 5.10.2005 aaO ; s auch die Darstellung in KommGRV <früher Verbandskomm>, Anhang Bd 1, Anhang 2, § 1 FRG Anm 5.2 S 52,8 ff, Einzelkommentierung Stand 1.1.1998 ). 34 Diese Verwaltungspraxis ist seit dem Inkrafttreten des § 14a FRG, eingefügt durch das Altersvermögensergänzungsgesetz (AVmEG) vom 21.3.2001 (BGBl I 403), ab 1.1.2002 überholt. Nach dieser Vorschrift werden - zur Beseitigung einer sachlich ("rechtssystematisch" und "sozialpolitisch") nicht mehr vertretbaren Privilegierung (vgl die Begründung zum Gesetzentwurf des AVmEG, BT-Drucks 14/4595 S 78 zu Art 11 Nr 1 <§ 14a FRG>) - bei Renten wegen Todes an Witwen und Witwer von Personen, die nicht zum Personenkreis des § 1 FRG gehören, Zeiten nach diesem Gesetz nicht (mehr) angerechnet; dies gilt jedoch nicht für Berechtigte (Satz 1), die vor dem 1.1.2002 ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland genommen haben und deren Ehegatte vor diesem Zeitpunkt verstorben ist (Satz 2). Daraus hat die Rechtsprechung des BSG im Umkehrschluss gefolgert, dass die vor dem 1.1.2002 übergesiedelten Berechtigten - wie die Klägerin - grundsätzlich weiterhin - der früheren Verwaltungspraxis entsprechend - "Hinterbliebenenrente nach einer fiktiven FRG-Rente des Verstorbenen" (so aaO, BT-Drucks 14/4595 S 78 zu Art 11 Nr 1 < §14a FRG>) beanspruchen können (vgl BSG vom 21.6.2005 - BSGE 95, 29 =

§ 22bNr 4, Rd

Nr 4; BSG vom 5.10.2005 - B 5 RJ 57/03 R - Juris RdNr 12); nunmehr allerdings hinsichtlich der EP umfangmäßig begrenzt durch die Regelung in § 22b Abs 1 Satz 1 FRG nF. Für den Anspruch der Klägerin auf Witwenrente ergibt sich danach aber kein Zahlbetrag, weil die Höchstzahl der nach dem FRG anrechenbaren EP bereits durch ihre Rente wegen Erwerbsunfähigkeit ausgeschöpft ist. 35

1. e)Der Senat sieht keinen Anlass, wie von der Klägerin gefordert, den EuGH um eine Vorabentscheidung nach Art 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (ABl EU Nr C 83 vom 30.3.2010, 47) zur Klärung der Auslegung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften zu ersuchen. Denn eine entscheidungserhebliche Frage des Unionsrechts stellt sich vorliegend nicht. Dass es sich bei Renten, die auf Beitragszeiten nach dem FRG beruhen, um Leistungen der sozialen Sicherheit iS von Art 4 Abs 1 EWGV Nr 1408/71 handelt, die Renten deshalb vom sachlichen Geltungsbereich der VO erfasst werden und somit auch in das EU-Ausland zu zahlen sind, hat der EuGH am 18.12.2007 (C-450/05 <Wachter> - SozR 4-6035 Art 42 Nr 2 RdNr 109, 125, 129) bereits entschieden; einen Zahlungsanspruch auf die Witwenrente kann die Klägerin aber auch hieraus ersichtlich nicht ableiten. 36
2. f)Soweit die Klägerin schließlich einen Anspruch wegen "vollkommene(
3. r)Enteignung" aus dem Diskriminierungsverbot des Art 14 EMRK iVm Art 1 des Protokolls Nr 1 (Schutz des Eigentums) zur EMRK vom 20.3.1952 (BGBl II 1956, 1880, BGBl II 2002, 1072) herleiten will (zu Rang und Reichweite der EMRK und ihrer Zusatzprotokolle innerhalb der deutschen Rechtsordnung s zuletzt ausführlich BVerfG vom 4.5.2011 - 2 BvR 2333/08 ua - Juris RdNr 86 ff mwN, wonach die EMRK und ihre Zusatzprotokolle im Rang eines Bundesgesetzes und damit unter dem GG stehen, jedoch auf der Ebene des Verfassungsrechts als Auslegungshilfen unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR bei der Auslegung der Grundrechte und rechtsstaatlichen Grundsätze des GG heranzuziehen sind), steht ihr auch nach diesen Normen kein Zahlungsanspruch auf Witwenrente zu. Denn nur soweit Sozialleistungsansprüche im nationalen Recht begründet worden sind, fallen sie in den Anwendungsbereich von Art 1 des Protokolls Nr 1 zur EMRK (vgl zB EGMR vom 25.9.2007 - SozR 4-6021 Art 1 Nr 1 RdNr 126, 131 f; stRspr) und damit (auch) in den Schutzbereich von Art 14 EMRK (vgl auch Meyer-Ladewig, EMRK, 3. Aufl 2011, Zusatzprotokoll EMRK Art 1 RdNr 14 f mwN). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Denn zum einen unterfällt nach der Rechtsprechung des BVerfG selbst der Anspruch eines ausschließlich in der deutschen Rentenversicherung Versicherten auf Versorgung seiner Hinterbliebenen nicht unter den Eigentumsschutz des Art 14 Abs 1 GG (BVerfGE 97, 271 = SozR 3-2940 § 58 Nr 1), und zum anderen hat das BVerfG in seinem Beschluss vom 21.7.2010 (aaO) - wie oben unter 3. ausgeführt - mit Gesetzeskraft entschieden, dass die rückwirkende Inkraftsetzung des § 22b Abs 1 Satz 1 FRG nF zum 7.5.1996 verfassungsgemäß war. Aus Art 1 des Protokolls Nr 1 zur EMRK ergeben sich hier aber keine Anforderungen, die weiter reichen als diejenigen, die nach dem GG an eine Rückwirkung zu stellen sind. Insoweit hat die Klägerin nie einen Anspruch auf Zahlung einer Witwenrente erworben; aber nur unter dieser Voraussetzung läge überhaupt eine "berechtigte Erwartung" auf ein - vermeintliches - Eigentumsrecht iS von Art 1 des Protokolls Nr 1 zur EMRK vor (vgl EGMR vom 25.9.2007 aaO RdNr 126). 37 6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE126841515&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public