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BSG B 6 KA 2/09 R

KSRE127371517 ECLI:DE:BSG:2010:050510UB6KA209R0 BSG 6. Senat 20100505 B 6 KA 2/09 R Urteil § 95 Abs 2 S 1 SGB 5, § 95c SGB 5, § 103 SGB 5, Art 33 § 3 Abs 1 S 1 GSG, Art 33 § 3 Abs 1 S 3 GSG, § 18 Abs

§ 95Nr 17, Rd

Nr 15). Auf diese Weise wird verhindert, dass der Streit, ob ein Zulassungsbewerber die in anderen Verfahren zu klärenden sachlichen Voraussetzungen erfüllt, das Zulassungsverfahren belastet. Dieser Aspekt ist besonders wichtig in Fällen der Bewerberkonkurrenz bei Nachfolgezulassungen oder bei kurzfristiger Entsperrung eines Planungsbereichs (vgl zur Auswahlentscheidung zB BSGE 91, 253 =

§ 103Nr 1, Rd

Nr 25 ff; BSG SozR 3-2500 § 103 Nr 3 S 24; BSGE 94, 181 =

§ 103Nr 2, Rd

Nr 23 ff; BSGE 99, 218 =

§ 103Nr 3, Rd

Nr 18; - zum Erfordernis vollständig vorgelegter Zulassungsanträge s BSGE 94, 181 =

§ 103Nr 2, Rd

Nr 22). 18 Soweit aber die Zulassungsmöglichkeit zB durch Anordnung von Zulassungsbeschränkungen befristet wird, kann es geboten sein, dem Zulassungsbewerber zu gestatten, zunächst nur den Antrag auf Zulassung zu stellen und den Registereintrag später nachzureichen. Soweit einem Zulassungsbewerber die Chance genommen wird, bis zu einem bestimmten Termin wirksam die Zulassung zu beantragen, allein weil er die förmliche Registereintragung nicht nachweisen kann, könnte darin uU ein übermäßiger Eingriff in seine beruflichen Chancen und Planungen und also ein unverhältnismäßiger Eingriff in sein Grundrecht aus Art 12 Abs 1 GG liegen. 19 Eine Regelung in diese Richtung enthielt bereits Art 33 § 3 Abs 3 Satz 1 iVm Satz 3 GSG (vom 21.12.1992, BGBl I 2266), der im Zusammenhang mit der 1993 erfolgten Einführung der versorgungsgradabhängigen Bedarfsplanung mit örtlichen Zulassungssperren steht. Art 33 aaO sah vor, dass nur der Zulassungsantrag als solcher noch vor dem Inkrafttreten der Zulassungssperre eingereicht werden musste, während der Nachweis der vertragsärztlichen Vorbereitungszeit und der hiervon abhängige Arztregistereintrag nachgereicht werden durften (vgl dazu BSG USK 98 141 S 835). Das BSG hat im Jahr 2003 entschieden, dass während eines noch schwebenden Verfahrens auf Erteilung einer Approbation bzw auf Rücknahme der Approbation die begehrte Zulassung nicht wegen Nichtvorliegens der Approbation versagt werden darf, sondern der Ausgang des Rechtsstreits um die Approbation abzuwarten ist (BSG

§ 95Nr 4 Rd

Nr 20). In diese Reihe verfassungskonform-einschränkender Auslegungen von Zulassungsbeschränkungen fügt sich das Urteil des BSG vom 12.9.2001 ein: Das BSG modifizierte die mit Vollendung des 55. Lebensjahres eintretende Zulassungssperre dahin, dass es ausreiche, wenn der Arzt bis zu diesem Zeitpunkt seine Zulassung beantragte und materiellrechtlich alle Zulassungsvoraussetzungen erfüllte, die Nachweise hierfür aber nachreiche (BSG SozR 3-5520 § 25 Nr 5 S 36 ff, 39 f). Diese verfassungskonforme Einschränkung der Altersgrenzen-Regelung hat das BSG ausdrücklich auf Art 12 Abs 1 GG gestützt, woraus das Verbot resultiere, dem Zulassungsbewerber das Risiko des zeitlichen Ablaufs des Zulassungsverfahrens aufzubürden, und das Gebot, dass er die Alterszugangsgrenze bis zum letzten Tag ausschöpfen könne (BSG, aaO, S 38 f). 20 Aus diesen Beispielen aus Gesetz und Rechtsprechung ist der allgemeinere Grundsatz abzuleiten, dass derjenige schutzwürdig ist, der noch fristgerecht seine Zulassung beantragt und auch materiellrechtlich alle Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, lediglich eine weitere Zeit zur Beschaffung entsprechender Nachweise benötigt. Dieser zusätzliche Zeitbedarf als Folge von Verwaltungsverfahren bei anderen Behörden und deren Entscheidungsprozessen darf nicht zu seinen Lasten gehen, weil dies nicht seine Sphäre betrifft und daher ihm nicht zugerechnet werden kann. Eine solche erweiternde Auslegung unter anderem des § 95 Abs 2 Satz 1 SGB V ist aber nur geboten, wenn der Zulassungsbewerber seinerseits auch alles in seiner Macht Stehende tut, um die fehlenden Nachweise zu erhalten (vgl hierzu BSG

§ 103Nr 4 Rd

Nr 23 und BSG USK 2007-95 S 601, jeweils mit der Wendung "… von Seiten des Bewerbers alles Erforderliche getan …"). Dies erfordert, dass er die Realisierung der förmlichen Eintragung nach Kräften betreibt und nicht verzögert oder behindert. Entspricht er diesen Anforderungen nicht, so verliert er seinen Anspruch, aufgrund des rechtzeitigen Zulassungsantrags noch die Zulassung zu erlangen. Hat ein Zulassungsbewerber aber den Antrag auf Registereintragung rechtzeitig gestellt und alles ihm Zumutbare zur Beschaffung der fehlenden Nachweise der Zulassungsvoraussetzungen getan und waren diese materiellrechtlich bereits im Zeitpunkt der Einreichung des Zulassungsantrags erfüllt, so kann nicht von einem unzulässigen Antrag auf Vorrat gesprochen werden (zu dieser Rechtsfigur vgl zB BSG SozR 3-5520 § 25 Nr 5 S 39). 21 Gemäß diesen Maßgaben galt das Erfordernis des § 95 Abs 2 Satz 1 SGB V, dass bei der Zulassungsbewerbung der Eintrag in ein Arzt- bzw Psychotherapeutenregister nachzuweisen ist, nicht ausnahmslos. Vielmehr hat auch derjenige Bewerber einen Anspruch auf Zulassung, der fristgerecht seine Zulassung beantragt und auch materiellrechtlich alle Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, aber nach rechtzeitiger Beantragung des Registereintrags noch eine Zeit bis zu dessen Beschaffung benötigt und sich darum auch konsequent bemüht. 22 2. Dementsprechend wäre die Klägerin ungeachtet dessen, dass sie den Eintrag in ein Arzt- bzw Psychotherapeutenregister weder bei Stellung ihres Zulassungsantrags noch wenigstens bis zum Inkrafttreten der am 1.6.2003 in Kraft getretenen Zulassungsbeschränkungen vorweisen konnte, im Wege einschränkender Auslegung des § 95 Abs 2 Satz 1 SGB V unter folgenden Voraussetzungen zur vertragsärztlichen Versorgung zuzulassen: Sie müsste noch vor Inkrafttreten der Zulassungsbeschränkungen, also noch im Mai 2003, nicht nur ihre Zulassung, sondern auch (

  1. a)den Registereintrag beantragt haben, zudem (
  2. b)bereits im Mai 2003 einen Anspruch auf den Eintrag gehabt und (
  3. c)im Weiteren auch alles in ihrer Macht Stehende getan haben, um diesen Anspruch durchzusetzen. 23 Ob von diesen Voraussetzungen die ersteren erfüllt sind, ist zweifelhaft, kann aber offen bleiben, denn jedenfalls die letztgenannte Voraussetzung ist nicht erfüllt. 24
  4. a)Die Klägerin beantragte im Mai 2003 ihre Eintragung in das Arzt- und Psychotherapeutenregister bei der KÄV Berlin. Hierauf nahm sie auch Bezug in ihrem Antrag auf Zulassung bei dem Zulassungsausschuss Berlin; in diesem vermerkte sie zur Frage nach ihrem Registereintrag, dass dieser beantragt sei. 25 Ob die Auffassung des LSG zutrifft, die Wirkungen dieses Antrages seien rückwirkend wieder entfallen, als die Klägerin ihn mit Schreiben vom 25.11.2003 zurücknahm, ist zweifelhaft. Der Rücknahmeerklärung im Verwaltungsverfahren wird nur vereinzelt sog ex-tunc-Wirkung beigemessen (vgl dazu etwa Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl 2008, § 22 RdNr 72; Ritgen in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl 2010, § 22 RdNr 28; so wohl auch BSGE 60, 79, 81 ff, 84 = SozR 4100 § 100 Nr 11 S 29 ff, 31 f). Gegen diese Ansicht spricht, dass eine Regelung entsprechend § 269 Abs 3 ZPO, wonach der Rechtsstreit bei Klagerücknahme als nicht anhängig geworden anzusehen ist, sich weder im VwVfG noch im SGG oder im SGB X findet (so auch zB für das VwVfG Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl 2008, § 22 RdNr 70 f, unter Berufung auf BayVGH, BayVBl 1992, 21). Aus diesem Grund ist in Betracht zu ziehen, einer Rücknahme - so wie dies für Erledigungserklärungen anerkannt ist - nur ex-nunc-Wirkung beizumessen. Dies gilt zumal in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Erklärung nach erfolgter Wohnsitznahme in einem anderen Bundesland von einer Nicht-Juristin abgegeben wurde, was eine Deutung als Erledigungserklärung nahe legt. Ergäbe sich, dass die Erklärung vom 25.11.2003 nur ex-nunc-Wirkungen hatte, so könnte als weitere Folgerung in Betracht kommen, dass das Verfahren bei der Registerstelle der KÄV Niedersachsen als Fortsetzung des bisherigen bei der KÄV Berlin anzusehen ist (einen solchen Fortsetzungszusammenhang verneinend für planungsbereichsbezogene Zulassungsanträge: BSGE 79, 152, 156 = SozR 3-2500 § 103 Nr 1 S 5 f). 26 Eines näheren Eingehens auf alle diese Fragen und einer abschließenden Bewertung der Erklärung vom 25.11.2003 bedarf es hier aber nicht. Denn das Begehren der Klägerin hat aus anderen Gründen (unten
  5. c)keinen Erfolg. 27
  6. b)Ob die Klägerin - im Sinne der oben genannten weiteren (zweiten) Voraussetzung - auch materiellrechtlich schon vor dem 1.6.2003 Anspruch auf Eintragung in das Register hatte, ist zweifelhaft. Sie macht zwar geltend, sie habe im Mai 2003 bei der Registerstelle der KÄV Berlin die gleichen Unterlagen eingereicht wie im November 2003 bei der Registerstelle der KÄV Niedersachsen, aufgrund derer sie dort eingetragen worden sei. Näher belegt ist dies aber nicht; die Vorinstanzen haben dazu keine Feststellungen getroffen. Auch wäre zu prüfen, ob aus einem Eintrag durch die KÄV Niedersachsen ohne Weiteres die Folgerung gezogen werden könnte, dass sie einen Anspruch hierauf gehabt habe. Dagegen könnte sprechen, dass die KÄV Berlin die Eintragung der Klägerin in ihr Register mangels ausreichender Fachkundenachweise durch Bescheid vom 23.10.2003 ablehnte (dieser ist nicht bestandskräftig geworden; die Klägerin nahm nicht ihren Widerspruch, sondern ihren Eintragungsantrag zurück bzw erklärte ihn sinngemäß für erledigt). Anhaltspunkte dafür, dem Ablehnungsbescheid lägen erkennbar überzogene Anforderungen an den Nachweis der Fachkunde im Sinne des § 95c SGB V zugrunde, sind nicht ersichtlich. Nicht auszuschließen ist, dass die KÄV Niedersachsen zu geringe Anforderungen gestellt hat. 28
  7. c)Die Klägerin erfüllte jedenfalls nicht die (dritte) Voraussetzung, nach ihrem Antrag auf Eintragung in das Register auch im Weiteren alles in ihrer Macht Stehende zu tun, um den Erhalt des Eintrags zu realisieren; dies schließt - wie ausgeführt - ein, dass der Antragsteller die Realisierung der förmlichen Eintragung nach Kräften betreibt und nicht verzögert oder behindert. Ein in diesem Sinne zielstrebiges Betreiben der förmlichen Eintragung vermag der Senat bei der Klägerin - auf der Grundlage der ihn bindenden (§ 163 SGG) vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen - nicht zu erkennen. 29 Unterstellt, die von ihr eingereichten Belege ihrer Fachkunde hätten iS des § 95c SGB V für einen Anspruch auf Eintragung ausgereicht (vgl dazu zuvor b), so hätte sie sich nach dessen Ablehnung durch die KÄV Berlin (Bescheid vom 23.10.2003) konsequent um die Korrektur dieser Entscheidung bemühen müssen. Die Klägerin legte in diesem Sinne zwar zunächst Widerspruch ein (am 4.11.2003). Sie nahm danach aber mit Schreiben vom 25.11.2003 ihren Antrag auf Registereintrag zurück. Damit vereitelte sie eine möglichst umgehende Realisierung des von ihr behaupteten Eintragungsanspruchs. 30 Diese Rücknahme wäre allerdings dann als unschädlich anzusehen, wenn die Klägerin damit in sachgerechter Weise auf eine neue Sachlage reagiert hätte. In diesem Sinne macht sie geltend, sie habe damit die notwendigen Folgerungen aus der Veränderung der registerbehördlichen Zuständigkeit durch ihren Umzug von Berlin nach Braunschweig gezogen, weshalb das Verfahren bei der KÄV Niedersachsen als Fortsetzung desjenigen bei der KÄV Berlin anzusehen sei und sie somit durchaus ihren Antrag von Mai 2003 konsequent weiterverfolgt habe. Indessen ist das Vorgehen der Klägerin aus mehreren Gründen nicht konsequent. Ausgehend von der Annahme einer Zuständigkeitsänderung hätte es nahe gelegen, nicht nur den Antrag auf Registereintrag, sondern auch den auf Zulassung zurückzunehmen; denn die Zuständigkeitsfrage betraf beide gleichermaßen. Auch kann die Wohnsitznahme in einem anderen Planungsbereich und zumal anderen Bundesland möglicherweise dahin zu deuten sein, dass ein Anspruch auf Zulassung in dem bisher dafür benannten Planungsbereich nicht mehr besteht (vgl dazu BSGE 79, 152, 156 = SozR 3-2500 § 103 Nr 1 S 5). Aber auch wenn dieser Aspekt unberücksichtigt gelassen wird, kann die Erklärung der Klägerin vom 25.11.2003 nicht als sachgerechte Reaktion anerkannt werden. Denn wenn sie das Verfahren zielstrebig weiterbetreiben und doch zugleich der veränderten Zuständigkeit Rechnung tragen wollte, hätte es sich angeboten, entweder die KÄV Berlin um Verweisung des Verfahrens an die KÄV Niedersachsen zu bitten oder - falls ihr als Nicht-Juristin das rechtstechnische Instrument der Verweisung unbekannt war - jedenfalls im Zusammenhang mit der Rücknahme ihres Antrags in Berlin auf ihren Umzug bzw auf den Zuständigkeitswegfall hinzuweisen und um die nahtlose und schnelle Weitergabe aller Unterlagen an die KÄV Niedersachsen zu bitten. Im Gegenteil vermied sie gegenüber der KÄV Berlin zunächst jeden Anhaltspunkt für eine Zuständigkeitsänderung, indem sie für die Rücknahmeerklärung vom 25.11.2003 einen Briefbogen mit Berliner Absenderanschrift verwendete und ihre kürzlich erfolgte Wohnsitznahme in Braunschweig nicht erwähnte. 31 Daher konnte das Rücknahmeschreiben der Klägerin vom 25.11.2003 nur dahin verstanden werden, dass sie ihr Eintragungsbegehren von Mai 2003 nicht mehr weiterverfolgen wolle; es ließ keinen Anhaltspunkt dafür erkennen, sie wolle den im Mai 2003 gestellten Antrag auf Registereintrag noch zu einem Erfolg führen. Mithin lag kein zielstrebiges Weiterbetreiben ihres Antrags von Mai 2003 auf förmliche Eintragung vor. 32 3. Angesichts dieses Ergebnisses bedarf es keiner Überprüfung mehr, wie die Erklärung der Klägerin zu bewerten ist, sie habe außer ihrer Wohnung in der Straße in Berlin-Tempelhof-Schöneberg (Ortsteil ) ebenfalls ihre Praxisräume in Berlin-Treptow über die gesamte Zeit - auch während der Betreibung der Arztregistereintragung in Niedersachsen - beibehalten (vgl hierzu ihr Schreiben vom 29.1.2004 an den Zulassungsausschuss Berlin). Sollte hieraus zu folgern sein, für die Klägerin sei in Wahrheit die KÄV Berlin und deren Registerstelle zuständig geblieben - und ihre Wohnsitznahme in Braunschweig nur zur Täuschung erfolgt, damit die KÄV Niedersachsen sich als zuständig für das von der Klägerin dort betriebene Verfahren auf Arztregistereintrag ansah -, so wäre möglicherweise der Arztregistereintrag als in rechtswidriger Weise erlangt und damit eventuell als unbeachtlich zu bewerten. 33 4. Nach alledem ist nicht nur der Hauptantrag der Klägerin auf Zulassung zurückzuweisen, sondern ebenso der Hilfsantrag: Für die hilfsweise begehrte Zurückverweisung der Sache an das LSG ist kein Raum, denn die gegenüber der Klägerin ausgesprochene Ablehnung ihres Zulassungsbegehrens hat sich im Revisionsverfahren gemäß vorstehenden Ausführungen abschließend als rechtmäßig erwiesen. 34 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbs 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach trägt die Klägerin die Kosten des von ihr erfolglos geführten Rechtsmittels (§ 154 Abs 2 VwGO). Dies umfasst auch die Kosten der Beigeladenen zu 1., weil von den Beigeladenen diese sich im Revisionsverfahren beteiligt und auch einen Antrag gestellt hat (§ 162 Abs 3 VwGO, vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, jeweils RdNr 16). http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE127371517&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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