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BSG B 11 AL 16/11 R

KSRE127771514 ECLI:DE:BSG:2012:040712UB11AL1611R0 BSG 11. Senat 20120704 B 11 AL 16/11 R Urteil § 24 Abs 1 SGB 3, § 25 Abs 1 S 1 SGB 3, § 118 Abs 1 Nr 3 SGB 3 vom 23.12.2003, § 119 Abs 1 Nr 1 SGB 3 vo

§ 101Nr 5 S 13 mw

N; Schlegel in Eicher/Schlegel, SGB III, § 27 RdNr 41 mwN; Stand Einzelkommentierung März 2010). So müssen bei faktischer Beschäftigungslosigkeit Arbeitgeber wie Arbeitnehmer den Willen zur (wenn auch künftigen) Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses dokumentieren (vgl BSGE 73, 90, 96 =

§ 101Nr 4 mw

N - zum Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses bei Krankheit, bezahltem Urlaub, Freistellung von der Arbeit bei Fortzahlung des Arbeitsentgelts, zum Fortbestand trotz Inhaftierung des Arbeitnehmers bei Fortzahlung des Arbeitsentgelts durch den Arbeitgeber). Besteht ein solcher Fortsetzungswille nicht, endet auch bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses das eine Anwartschaftszeit begründende Versicherungspflichtverhältnis iS des § 123 Abs 1 S 1 SGB III aF mit dem tatsächlichen Ende der Beschäftigung, also dann, wenn Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt tatsächlich nicht mehr erbracht werden und der Arbeitgeber auf seine Verfügungsbefugnis verzichtet oder seine (arbeitsrechtliche) faktische Verfügungsmöglichkeit nicht wahrnimmt (vgl BSGE 73, 90, 94 =

§ 101

Nr 4 S 8; BSGE 73, 126, 129 =

§ 101

Nr 5 S 15 - zur Beschäftigungslosigkeit im leistungsrechtlichen Sinne; ebenso LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 13.12.2001 - L 8 AL 368/00 - Juris RdNr 33 - zur Anwartschaftszeit). 24 d) Unter Zugrundelegung der tatsächlichen Verhältnisse spricht im vorliegenden Fall - wie bereits das LSG zutreffend ausgeführt hat - viel dafür, dass die versicherungspflichtige Beschäftigung des Klägers bei der KG schon im Oktober/November 2005 beendet war. Denn nach den vom Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und daher das Revisionsgericht nach § 163 SGG bindenden, tatsächlichen Feststellungen des LSG bestand zu diesem Zeitpunkt der Mietvertrag für den Großmarkt in G. nicht mehr und war - was dem Kläger auch bekannt war - die Geschäftstätigkeit der KG eingestellt. Auf Seiten des Arbeitgebers bestand ferner kein Wille zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mehr, vielmehr ging die KG - dokumentiert durch die erfolgte Abmeldung (vgl § 28a Abs 1 S 1 Nr 2 SGB IV) und die Arbeitgeberbescheinigung vom 2.11.2005 - von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.9.2005 aus. Doch es bedarf hier keiner abschließenden Beurteilung, ob im Rückblick die Beklagte zu Recht oder zu Unrecht ab 13.10.2005 bzw ab 6.2.2007 Alg im Wege der Gleichwohlgewährung gezahlt hat. Dies gilt umso mehr, als diese Vorschrift eine schnelle Überbrückung von Notlagen in unklaren Fällen sichern soll, sodass es (zunächst) genügt, wenn Ansprüche gegen den Arbeitgeber möglicherweise bestehen oder möglicherweise entstehen können (vgl auch BSG

§ 117Nr 11 S 78; Düe in Niesel/Brandt, SGB III, 5.

Aufl 2010, § 143 Nr 33). Jedenfalls fehlt es für den hier streitigen Anspruch des Klägers auf Alg ab 5.12.2007 an der erforderlichen Anwartschaftszeit, weil spätestens mit der Anmeldung des Erlöschens der KG im Juni 2007 kein Versicherungspflichtverhältnis mehr vorlag. 25 Zwar fällt in die maßgebliche Rahmenfrist (beginnend ab 5.12.2006) der Bezug von Insg. Doch der Bezug von Insg in der Zeit vom 6.11.2006 bis 5.2.2007 führt als solcher - wie die Beklagte in ihrer Revisionserwiderung zu Recht ausgeführt hat - nicht zum Bestehen eines Versicherungspflichtverhältnisses. Vielmehr kann aus der Leistungsgewährung lediglich gefolgert werden, dass die Beklagte das für einen Anspruch auf Insg gemäß § 183 Abs 1 S 1 SGB III aF (ab 1.4.2012 § 165 Abs 1 S 1 SGB III) erforderliche "Arbeitsverhältnis" und dessen Fortbestand bis zum 5.2.2007 (Tag vor dem Insolvenzereignis) bejaht hat. Doch selbst, wenn in diesem Zeitraum von einem Versicherungspflichtverhältnis iS des § 123 Abs 1 S 1 SGB III aF auszugehen wäre, ergäben sich (für die Zeit vom 5.12.2006 bis 5.2.2007) nur 63 Tage eines Versicherungspflichtverhältnisses als Voraussetzung der mindestens 360 Tage erfordernden Anwartschaftszeit. 26 Die für die Erfüllung der Anwartschaftszeit erforderlichen Zeiten eines Versicherungspflichtverhältnisses hat der Kläger auch in der anschließenden Zeit nicht zurückgelegt. Wenn nicht schon die nach der Ablehnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse erfolgte Eintragung der Auflösung der KG im Handelsregister am 30.3.2007 als Endzeitpunkt angesehen werden kann (vgl § 60 Abs 1 Nr 5, § 65 Abs 1 GmbH-Gesetz <GmbHG> sowie § 161 Abs 1 iVm § 131 Abs 2 Nr 1 Handelsgesetzbuch <HGB>), wird jedenfalls durch die am 1.6.2007 erfolgte Anmeldung des Erlöschens der KG durch die Liquidatoren zur Eintragung im Handelsregister (§ 74 Abs 1 GmbHG; § 157 Abs 1 iVm § 131 Abs 2 Nr 1 HGB) dokumentiert, dass jegliche realistische Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung des Klägers entfallen war. Ein weiteres Festhalten des Klägers an seinem Arbeitsverhältnis war unter diesen Voraussetzungen - wie es das LSG ausgedrückt hat - als bloße verbale Bekundung oder "leere Hülse" anzusehen (vgl BSGE 73, 126, 129 =

§ 101Nr 5 S 15 - zur Beschäftigungslosigkeit).

27 e) Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass der Senat in seiner Entscheidung vom 3.6.2004 (BSG SozR 4-4300 § 123 Nr 2) - in Fortführung der früheren Rechtsprechung des BSG unter der Geltung des § 117 AFG - entschieden hat, dass durch eine während des Kündigungsschutzprozesses zurückgelegte Beschäftigungszeit die Anwartschaftszeit für einen Anspruch auf Alg erfüllt werden kann, auch wenn der Betreffende während dieser Zeit arbeitslos war und Arbeitslosenhilfe bezogen hat (aaO, RdNr 15). Soweit dort ausgeführt worden ist, für die Versicherungspflicht komme es nicht "ohne weiteres" auf das tatsächliche Ende der Beschäftigung an, sondern "ggf auf den Ausgang eines Kündigungsschutzprozesses", bezogen sich diese Ausführungen auf einen Sachverhalt, der sich in wesentlichen Punkten vom vorliegenden Fall unterscheidet. Dort war der Kläger vom Arbeitgeber nach einer fristlosen Kündigung freigestellt worden und das Arbeitsverhältnis im anschließenden Kündigungsschutzprozess durch arbeitsgerichtlichen Vergleich unter Wahrung der geltenden tariflichen Kündigungsfrist beendet worden. Damals war also - anders als im vorliegenden Fall, jedoch übereinstimmend mit früheren Entscheidungen des BSG (vgl ua

§ 117

Nr 17 und auch die vom Senat in Bezug genommene, beitragsrechtliche Entscheidung des

  1. Senats des BSG vom 25.9.1981 - 12 RK 58/80 - BSGE 52, 152, 156 = SozR 2100 § 25 Nr 3) - der Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses (durch Urteil oder Vergleich) genau festgelegt und die Arbeitnehmer erhielten entsprechende Gehaltsnachzahlungen des Arbeitgebers (vgl hierzu auch LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 11.11.2009 - L 11 AL 208/06 - Juris RdNr 19, 21 - zur wiederholten Leistungsgewährung; Bayerisches LSG, Urteil vom 10.6.2010 - L 9 AL 143/07 - Juris RdNr 37, zum Nichtbestehen eines Versicherungspflichtverhältnisses). Im Unterschied zum vorliegenden Fall hatte der Senat in der Entscheidung vom 3.6.2004 (aaO) über die erstmalige Erfüllung der Anwartschaftszeit nach dem tatsächlichen Ende der Beschäftigung zu befinden, nicht über eine (erneute) Erfüllung der Anwartschaftsvoraussetzungen. Darüber hinaus hat der Senat - worauf bereits das LSG zu Recht hingewiesen hat - schon in der Entscheidung vom 3.6.2004 klargestellt, dass es damals keine Hinweise für ein missbräuchliches Verhalten, das in Ausnahmefällen eine andere Beurteilung rechtfertigen könnte, gegeben habe (SozR 4-4300 § 123 Nr 2 RdNr 16). 28 f) Soweit der Kläger meint, dieser Hinweis in der Senatsentscheidung vom 3.6.2004 könne möglicherweise durch die zeitlich späteren Entscheidungen des
  2. Senats vom 24.9.2008 (B 12 KR 22/07 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 9 und B 12 KR 27/07 R - BSGE 101, 273 = SozR 4-2400 § 7 Nr 10) inhaltlich überholt sein, ist dies unzutreffend. Im Gegenteil ist in diesen Entscheidungen, bei denen es um die Versicherungspflicht von Zeiten der Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitsleistung bei fortlaufender Zahlung des Arbeitsentgelts bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses ging, klargestellt worden, dass grundsätzlich eine Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV den "Vollzug" eines entsprechenden Rechtsverhältnisses, wie etwa des im Gesetz exemplarisch genannten Arbeitsverhältnisses, erfordert. Aus Anlass der konkret zu entscheidenden Sachverhalte hat der
  3. Senat ferner klargestellt, dass eine tatsächliche Arbeitsleistung nicht zwingende Voraussetzung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung ist, solange das Arbeitsverhältnis fortbesteht und Arbeitgeber und Arbeitnehmer den Willen haben, das Beschäftigungsverhältnis fortzusetzen (vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 9 RdNr 15 und RdNr 22 bis 23). Der
  4. Senat hat also in den genannten Entscheidungen festgehalten, dass grundsätzlich nicht bereits die Einstellung der tatsächlichen Arbeitsleistung für das Ende der Beschäftigung maßgeblich ist, sondern das "kumulative Entfallen sowohl des arbeitsvertraglichen Bandes wie auch sonstiger Umstände, die iS der sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigung dessen Vollzug … begründen". Daraus wird deutlich, dass gerade nicht - wie offenbar der Kläger meint - ein Fortbestand des arbeitsvertraglichen Bandes und der daraus folgenden rechtlichen Leistungspflichten genügt, sondern, dass trotz Freistellung ein Fortsetzungswille von Arbeitgeber und Arbeitnehmer erforderlich ist, der ua auch durch die Weiterzahlung des Arbeitsentgelts zum Ausdruck gebracht werden kann. 29 Nur wegen des Erfordernisses eines derartigen "Vollzugs" des Arbeitsverhältnisses hat auch der
  5. Senat in seinen Entscheidungen zur Freistellung bei Fortzahlung des Arbeitsentgelts die Gefahr eines Missbrauchs der Sozialversicherung oder gar eines "Erschleichens" von Sozialversicherungsschutz als generell gering eingestuft (vgl ua BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 9 RdNr 20; Schlegel, NZA 2005, 972, 976; Berchtold in Gagel/Weiß, Handbuch des Arbeits- und Sozialrechts, § 12 C RdNr 31 f). 30
  6. Im Fall des Klägers kann dahingestellt bleiben, ob und inwieweit sein Verhalten als rechtsmissbräuchlich angesehen werden könnte. Denn nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG fehlt es jedenfalls am erforderlichen Vollzug des Arbeitsverhältnisses. Spätestens mit der Anmeldung der Beendigung der Liquidation durch die Liquidatoren am 1.6.2007 war jede realistische Möglichkeit für eine Weiterbeschäftigung des Klägers entfallen. Denn damit dokumentierten die Liquidatoren die Beendigung der Abwicklung der Gesellschaft (vgl § 74 Abs 1 GmbHG; § 157 Abs 1 iVm § 131 Abs 2 Nr 1 HGB). Schon zuvor war die KG zu einer Weiterbeschäftigung des Klägers mangels Geschäftsbetriebs in G. und Verlagerung des Firmensitzes nach P. tatsächlich nicht mehr in der Lage. Sie konnte als Arbeitgeber ihre Verfügungsmacht über den Kläger gar nicht mehr ausüben und umgekehrt war der Kläger weder in einen vorgegebenen Arbeitsablauf eingegliedert noch erhielt er seit Oktober 2005 Arbeitsentgelt. 31 Hiergegen kann der Kläger nicht mit Erfolg einwenden, sein Arbeitsverhältnis mit der KG habe nach den rechtskräftigen arbeitsgerichtlichen Entscheidungen vom 25.5.2007 und 13.4.2010 - letzteres Urteil nunmehr gerichtet gegen die Liquidatorin, vertreten durch ihren Nachtragsliquidator - weiter fortbestanden und die der Auflösung folgende Liquidation der KG habe rechtlich keineswegs die Beendigung der Geschäftstätigkeit der KG bedeutet (vgl § 70 GmbHG; § 149 iVm § 131 Abs 2 Nr 1 HGB). Abgesehen davon, dass es sich bei den arbeitsgerichtlichen Entscheidungen lediglich um Versäumnisurteile handelt und diesen grundsätzlich keine Tatbestandswirkung für das sozialrechtliche Verfahren zukommen kann, weil sie nur auf dem jeweiligen Parteivorbringen und einer Schlüssigkeitsprüfung beruhen (vgl BSG SozR 1500 § 141 Nr 9; Krodel in Niesel/Brandt, SGB III,
  7. Aufl 2010, § 183 RdNr 105), folgt aus der gerichtlichen Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses des Klägers zur KG keineswegs - wie der Kläger offenbar meint - der Fortbestand der versicherungspflichtigen Beschäftigung. Vielmehr kommt es - wie insbesondere unter
  8. und
  9. ausgeführt - für die Beschäftigung sowohl im leistungsrechtlichen als auch im beitragsrechtlichen Sinne auf den Vollzug des Arbeitsverhältnisses und die diesen Vollzug im Einzelfall näher begründenden Umstände an. 32 Es bedarf deshalb auch keiner Vertiefung, ob sich der Kläger zu Recht oder zu Unrecht auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mangels wirksamer schriftlicher Kündigung (vgl § 623 Bürgerliches Gesetzbuch <BGB>) berufen hat und ob im Hinblick auf die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Einstellung der Geschäftstätigkeit bereits im Jahre 2005, die Geschäftsgrundlage für seine Weiterbeschäftigung entfallen oder die Berufung auf den Formmangel treuwidrig gewesen sein könnte (vgl zuletzt Bundesarbeitsgericht <BAG>, Urteil vom 16.9.2004 - 2 AZR 659/03 - AP Nr 1 zu § 623 BGB; Urteil vom 24.8.1995 - 8 AZR 134/94 - BB 1995, 2584 - zum Wegfall der Geschäftsgrundlage; Henssen, DB 2006, 1613). Denn hierauf kommt es nicht entscheidungserheblich an. Es bedarf deshalb auch keiner weiteren Erörterung, welche rechtlichen Wirkungen die Anmeldung der Beendigung der Liquidation hatte und ob diese - wie der Kläger in der Revisionsbegründung geltend macht - verfrüht war oder die Liquidation dann fortzusetzen gewesen wäre, wenn sich ein bislang unbekanntes Vermögen der KG ergeben hätte. Ein solcher Extremfall ist weder vom LSG festgestellt noch wird er vom Kläger selbst substanziell vorgetragen; außerdem geht es bei dem Zeitpunkt der Anmeldung der Beendigung der Liquidation allein darum, dass dadurch mit Außenwirkung dokumentiert war, dass auf Seiten der KG jeglicher Wille zur Fortsetzung der Geschäftstätigkeit, insbesondere auch zu einer Weiterbeschäftigung des Klägers, gefehlt und insoweit keine Verfügungsmöglichkeit mehr bestanden hat. 33
  10. Entgegen der Meinung des Klägers verlangt schließlich auch die Schutzfunktion der Versicherungspflicht keine andere rechtliche Beurteilung. Denn die Gewährleistung öffentlich-rechtlichen Versicherungsschutzes endet dort, wo von einem ausreichenden Vollzug einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nicht mehr die Rede sein kann. Gegenteiliges lässt sich nicht der von der Revision zitierten Rechtsprechung des BSG, insbesondere der Entscheidung vom 26.11.1985 (12 RK 51/83 - BSGE 59, 183 = SozR 4100 § 168 Nr 19) entnehmen, auf die sich im Übrigen nicht nur der erkennende Senat in seiner Entscheidung vom 3.6.2004 (SozR 4-4300 § 123 Nr 2 RdNr 16), sondern auch der
  11. Senat in seinen Entscheidungen vom 24.9.2008 (ua B 12 KR 22/07 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 9 RdNr 16) bezogen hat. In diesen Entscheidungen ist lediglich klargestellt worden, dass die Beitragspflicht zur Bundesanstalt für Arbeit nicht schon mit der Freistellung endet, wenn ein Konkursverwalter das Arbeitsverhältnis nach Konkurseröffnung fristgemäß kündigt und den Arbeitnehmer "mit sofortiger Wirkung" von der Arbeit freistellt und dass dies auch für den Fall der sog Gleichwohlgewährung von Alg gilt. Wenn danach von einer grundsätzlichen Deckungsgleichheit von Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis im Beitragsrecht auszugehen ist, folgt hieraus nicht, dass dies ausnahmslos ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalles und unbesehen von den leistungsrechtlichen Folgen gilt. Aus Anlass der konkret zu entscheidenden Fallgestaltungen bestand für das BSG bisher auch keine Veranlassung, sich zu der streitgegenständlichen Frage einer erneuten Erfüllung der Anwartschaftsvoraussetzungen und einer wiederholten Inanspruchnahme von Leistungen im Wege der Gleichwohlgewährung zu äußern. 34 Der Schutzzweck der Gleichwohlgewährung und eines beitragsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses würde verfehlt, wenn - wie der Kläger geltend macht - ein formal noch nicht beendetes, aber langfristig nicht mehr in Vollzug gesetztes Arbeitsverhältnis selbst nach Auflösung und Liquidation des Unternehmens noch sozialrechtliche Positionen in Gestalt der Begründung neuer Anwartschaftszeiten und daraus folgender Leistungsansprüche - wie der Kläger ausdrücklich vorträgt, ggf bis zur Rente - begründen könnte (wie der Senat im Ergebnis auch Schweiger, NZS 2001, 519, 522 - zu den Auswirkungen des § 623 BGB auf die sog Gleichwohlgewährung). 35 Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE127771514&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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