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BSG B 6 KA 64/17 R

KSRE128560201 ECLI:DE:BSG:2019:030419UB6KA6417R0 BSG 6. Senat 20190403 B 6 KA 64/17 R Urteil § 96 Abs 1 SGG, § 131 Abs 1 S 3 SGG, § 95 Abs 1 S 1 SGB 5, § 82 Abs 1 SGB 5, Anl 9.1 § 4 Abs 1 S 2 BMV-Ä, A

§ 86Nr 4 Rd

Nr 13; s auch Klein in juris-PK SGG, 2017, § 96 RdNr 23). 22 B) Die zuletzt von den Klägern zur gerichtlichen Entscheidung gestellte Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig (dazu unter 1.), aber nicht begründet (dazu unter 2.). 23 1. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig (zu den Voraussetzungen s zB BSG Urteil vom 8.3.2016 - B 1 KR 19/15 R - BSGE 121, 32 = SozR 4-3250 § 17 Nr 4, RdNr 28). 24

  1. a)Gemäß § 131 Abs 1 S 3 SGG ist die Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft, wenn sich ein mit der Anfechtungsklage angegriffener Verwaltungsakt während eines laufenden Klageverfahrens "durch Zurücknahme oder anders erledigt". Diese Voraussetzungen liegen hier vor. 25 Von einer Erledigung iS des § 131 Abs 1 S 3 SGG ist auszugehen, wenn ein Verwaltungsakt nicht mehr geeignet ist, rechtliche Wirkungen zu entfalten oder wenn die ihm ursprünglich innewohnende Steuerungsfunktion nachträglich entfallen ist (BSG Urteil vom 29.11.2017 - B 6 KA 34/16 R - BSGE 124, 294 = SozR 4-2500 § 34 Nr 20, RdNr 30 mwN). Der von den Klägern ursprünglich angegriffene Bescheid vom 30.12.2010 ist allerdings, soweit er dem Beigeladenen zu 2. ab 1.1.2011 die Genehmigung zur Übernahme eines besonderen Versorgungsauftrags erteilt hat, zwischenzeitlich nicht vollständig obsolet geworden. Der an den Beigeladenen zu 2. gerichtete Bescheid vom 28.12.2011 hat die diesem mit Bescheid vom 30.12.2010 erteilte Genehmigung nur mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben und damit deren statusähnliche Regelungswirkung (BSG Urteil vom 15.3.2017 - B 6 KA 22/16 R - SozR 4-5540 Anl 9.1 Nr 9 RdNr 22) auf das Jahr 2011 begrenzt. Für diesen Zeitraum ist der Bescheid vom 30.12.2010 somit weiterhin geeignet, zugunsten des Beigeladenen zu 2. rechtliche Wirkungen zu entfalten. 26 Eine Erledigung iS des § 131 Abs 1 S 3 SGG ist aber auch anzunehmen, wenn ein Verwaltungsakt, dem noch Regelungswirkungen innewohnen, aus besonderen (Rechts-)Gründen nicht mehr aufgehoben werden kann. Das ist insbesondere der Fall, wenn die Beseitigung der rechtsgestaltenden Wirkung einer Genehmigung mit Wirkung ex tunc nicht mehr möglich ist (BSG Urteil vom 11.9.2012 - B 1 A 2/11 R - BSGE 111, 280 = SozR 4-2500 § 171a Nr 1, RdNr 10: sofort vollziehbare Genehmigung einer Kassenfusion; BSG Urteil vom 12.3.2013 - B 1 A 2/12 R - BSGE 113, 114 = SozR 4-1500 § 54 Nr 33, RdNr 11 f: Genehmigung einer Satzungsänderung; BSG Urteil vom 29.11.2017 - B 6 KA 34/16 R - BSGE 124, 294 = SozR 4-2500 § 34 Nr 20, RdNr 33 f sofort vollziehbarer Bescheid über die Streichung eines Medizinprodukts aus der Übersicht ausnahmsweise verordnungsfähiger Produkte; s auch Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 131 RdNr 7a). So verhält es sich auch mit der dem Beigeladenen zu 2. mit Bescheid vom 30.12.2010 erteilten, für sofort vollziehbar erklärten und mit Bescheid vom 28.12.2011 auf das Jahr 2011 begrenzten Genehmigung. Nachdem die Kläger ihren ursprünglich zur gerichtlichen Entscheidung gestellten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid vom 30.12.2010 (vgl S 65 KA 67/11 ER) bereits am 17.2.2011 wieder zurückgenommen und nach Erlass des Widerspruchsbescheids vom 9.6.2011 nicht erneut vorläufigen Rechtsschutz begehrt haben, kann nach Ablauf des Jahres 2011 die dem Beigeladenen zu 2. erteilte Genehmigung nicht mehr rückwirkend beseitigt werden. Denn sie bildet die Grundlage für zugunsten der Versicherten im System der Gesetzlichen Krankenversicherung erbrachte Naturalleistungen ebenso wie für die dem Beigeladenen zu 2. hierfür gezahlten Honorare (s BSG Urteil vom 24.10.2018 - B 6 KA 45/17 R - RdNr 42 mwN, zur Veröffentlichung in SozR 4 vorgesehen). Diese Genehmigung gilt aber jedenfalls im Rechtsstreit um ihre Rechtmäßigkeit als nunmehr erledigt iS des § 131 Abs 1 S 3 SGG. 27
  2. b)Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist auch sonst zulässig. Insbesondere liegt das nach § 131 Abs 1 S 3 Teils 3 SGG erforderliche Feststellungsinteresse vor. Ein solches Feststellungsinteresse kann allerdings nicht aus einer möglichen Vorgreiflichkeit des vorliegenden Verfahrens für Schadensersatzansprüche der Beigeladenen zu 1. wegen von ihr erlittener "Verdienstausfälle" im Zeitraum 1.1. bis 31.12.2011 hergeleitet werden. Maßgeblich ist allein ein berechtigtes Interesse der Kläger an der von ihnen erstrebten Feststellung. Die Kläger selbst haben aber auch auf Nachfrage des Senats nicht vorgetragen, solche Schadensersatzansprüche geltend machen zu wollen (vgl dazu BSG Urteil vom 21.3.2018 - B 6 KA 44/16 R - SozR 4-2500 § 73b Nr 2 RdNr 32) oder bereits geltend gemacht zu haben (zur Verjährung möglicher Schadensersatzansprüche vgl §§ 195, 199 Abs 1 Nr 2 BGB). Sie beziehen sich vielmehr unter dem Aspekt der - bereits realisierten - Wiederholungsgefahr (vgl dazu BSG Urteil vom 11.12.2002 - B 6 KA 32/01 R - BSGE 90, 207, 209 = SozR 3-1500 § 54 Nr 47 S 103; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 131 RdNr 10b) auf einen weiteren vergleichbaren Bescheid der Beklagten, gegen den sie ebenfalls Widerspruch erhoben hätten und in Bezug auf den ein anhängiges SG-Verfahren (S 65 KA 81/15) derzeit ruhe. Das LSG hat das bestätigt und festgestellt, dass die Klärung der Rechtmäßigkeit des hier streitbefangenen, an den Beigeladenen zu 2. erteilten Versorgungsauftrags für weitere noch anhängige Verfahren der Beteiligten von Bedeutung ist. Auf dieser Grundlage hat der Senat keine durchgreifenden Zweifel, dass den Klägern ein berechtigtes Feststellungsinteresse zur Seite steht. 28 2. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist jedoch nicht begründet. In der hier vorliegenden Konstellation steht den Klägern keine Anfechtungsberechtigung in Bezug auf den an den Beigeladenen zu 2. gerichteten Genehmigungsbescheid vom 30.12.2010 zu. 29
  3. a)Die Prüfung der Begründetheit von Drittanfechtungen und ebenso von daraus hervorgegangenen Fortsetzungsfeststellungsklagen erfolgt nach ständiger Rechtsprechung des Senats zweistufig. Zunächst ist zu klären, ob die Kläger berechtigt sind bzw waren, die dem Konkurrenten erteilte Begünstigung anzufechten. Nur wenn das zu bejahen ist, muss in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob die Verwaltungsentscheidung in der Sache rechtmäßig ist (vgl BSG Urteil vom 30.11.2016 - B 6 KA 3/

§ 54Nr 42 Rd

Nr 20; BSG Urteil vom 15.3.2017 - B 6 KA 18/16 R - SozR 4-5540 Anl 9.1 Nr 11 RdNr 31, jeweils mwN). Die Berechtigung eines Vertragsarztes oder einer sonstigen zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung befugten Einrichtung (vgl § 95 Abs 1 S 1 SGB V), gegen eine zugunsten anderer Ärzte oder Einrichtungen ergangene Entscheidung gerichtlich vorzugehen (sog defensive Konkurrentenklage), besteht nur dann, wenn (1.) der Kläger und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbieten und (2.) dem Konkurrenten die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet oder erweitert wird und nicht nur ein weiterer Leistungsbereich genehmigt wird sowie (3.) der dem Konkurrenten eingeräumte Status gegenüber demjenigen des Anfechtenden nachrangig ist. Letzteres ist der Fall, wenn die Einräumung des Status an den Konkurrenten vom Vorliegen eines Versorgungsbedarfs abhängt, der von den bereits zugelassenen Ärzten oder Einrichtungen nicht abgedeckt wird. Diese Maßstäbe gelten auch für Drittanfechtungsklagen im Rahmen der Versorgung mit Dialyseleistungen (zusammenfassend zuletzt BSG Urteil vom 15.3.2017 - B 6 KA 18/16 R - SozR 4-5540 Anl 9.1 Nr 11 RdNr 32 mwN; die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen: BVerfG <Kammer> Beschluss vom 15.8.2018 - 1 BvR 1780/17 - ZMGR 2019, 26). 30

  1. b)Die genannten Voraussetzungen einer Drittanfechtung sind hier im Verhältnis zwischen den Klägern und dem durch den angefochtenen Bescheid vom 30.12.2010 begünstigten Beigeladenen zu 2. nicht erfüllt. 31
  2. aa)Der Senat hat allerdings für die seit 1.7.2002 geltenden Regelungen der Anlage 9.1 BMV-Ä zur Organisation der Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten die Anfechtungsberechtigung einer bereits eine Dialysepraxis betreibenden BAG gegenüber der Genehmigung eines Versorgungsauftrags, der einer im selben räumlichen Bereich tätigen anderen Praxis erteilt wird, im Grundsatz bejaht (BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 41/11 R - SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 30; BSG Urteil vom 15.3.2017 - B 6 KA 18/16 R - SozR 4-5540 Anl 9.1 Nr 11 RdNr 35). Dass die BAG, der die beiden Kläger angehörten, und der Beigeladene zu 2. im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen der Dialyseversorgung anboten und somit in der betreffenden Region zwischen beiden Praxen ein reales Konkurrenzverhältnis bestand, bedarf angesichts der Entfernung zwischen W und B von weniger als 10 km (nach den Feststellungen des LSG beträgt die Distanz nur 8
  3. km)keiner näheren Darlegungen (BSG Urteil vom 15.3.2017 - B 6 KA 18/16 R - SozR 4-5540 Anl 9.1 Nr 11 RdNr 33 mwN). 32
  4. bb)Dennoch liegen nach den hier maßgeblichen Verhältnissen nicht alle Voraussetzungen für eine Drittanfechtungsberechtigung vor. 33

(1)Das beruht entgegen der Ansicht des LSG jedoch nicht darauf, dass der Beigeladene zu
  1. durch den Bescheid vom 30.12.2010 überhaupt keine neue vertragsärztliche Rechtsposition in Bezug auf Dialysebehandlungen erlangt, sondern nur diejenige Rechtsposition behalten hätte, die er bereits zuvor innegehabt habe, nämlich die Genehmigung zur Übernahme eines Versorgungsauftrags für Dialyse an seinem Vertragsarztsitz in B. Diese Bewertung der Reichweite der Regelungen des Bescheids vom 30.12.2010 durch das LSG lässt außer Acht, dass dem Beigeladenen zu
  2. als einzelnem Vertragsarzt niemals ein Versorgungsauftrag zur Betreuung von Dialysepatienten in B erteilt worden war. Vielmehr übte der Beigeladene zu
  3. seit seinem Eintritt zum 1.4.1998 in die zuvor bereits vom Beigeladenen zu
  4. zusammen mit Dr. St in B geführte nephrologische Gemeinschaftspraxis die genehmigte Dialysetätigkeit dort stets im Rahmen einer Gemeinschaftspraxis bzw BAG aus. Auch der Versorgungsauftrag, den die Beklagte vor dem hier streitauslösenden Ausscheiden des Beigeladenen zu
  5. aus der ua mit den beiden Klägern gebildeten überörtlichen BAG zuletzt mit Bescheiden vom 15.7.2010 gegenüber den beteiligten Ärzten genehmigt hatte, war ausdrücklich "auf die überörtliche Gemeinschaftspraxis" bezogen. Das entspricht der Regelung in § 4 Abs 1a S 1 Anlage 9.1 BMV-Ä (Fassung ab 1.7.2009, DÄ 2009, A-1476), wonach eine Genehmigung zur Übernahme des Versorgungsauftrags "der Dialysepraxis (im Sinne des § 1a Nr. 18 BMV-Ä/EKV) erteilt" wird. Nach § 1a Nr 18 S 2 BMV-Ä ist Arztpraxis in diesem Sinne - hier in Gestalt einer Dialysepraxis - auch die BAG oder das Medizinische Versorgungszentrum (MVZ). Mithin war stets Begünstigter der Dialysegenehmigung nicht der einzelne einer BAG angehörende Vertragsarzt, sondern die BAG als solche; nur sie stellt die berechtigte Dialysepraxis dar (s auch BSG Urteil vom 28.10.2015 - B 6 KA 43/14 R - SozR 4-5540 § 6 Nr 2 RdNr 29). Demgegenüber hatte der Beigeladene zu
  6. weder vor der Gründung der überörtlichen BAG mit den Klägern im Jahr 2006 noch vor Erlass des Bescheids vom 30.12.2010 einen nur ihm für den Standort B erteilten Versorgungsauftrag zur Durchführung der Dialyse inne. 34 Nach dem Ausscheiden des Beigeladenen zu
  7. aus der überörtlichen BAG zum 31.12.2010 aufgrund der von ihm erklärten Kündigung (vgl dazu § 12 Abs 2 iVm § 13 Abs 1, 2 und 4 des Vertrags "Ortsübergreifende Gemeinschaftspraxis" vom 29.2.2008 samt Ergänzung vom 26.5.2008) und dem Verzicht von Dr. Hm auf seine Zulassung wurde die bis dahin überörtliche BAG ab 1.1.2011 nur durch die Kläger und den Beigeladenen zu
  8. an deren Vertragsarztsitz in W als örtliche BAG fortgeführt (so auch Ziffer 2 des Beschlusses des Zulassungsausschusses vom 2.2.2011; vgl BSG Urteil vom 15.3.2017 - B 6 KA 18/16 R - SozR 4-5540 Anl 9.1 Nr 11 RdNr 59). Bei dieser nunmehr örtlichen BAG verblieb der gesamte für die vormals überörtliche BAG einheitlich genehmigte Versorgungsauftrag (vgl BSG Urteil vom 15.3.2007 - B 6 KA 13/

§ 55Nr 22 Rd

Nr 27 ff; BSG Urteil vom 15.3.2017 - B 6 KA 18/16 R - SozR 4-5540 Anl 9.1 Nr 11 RdNr 36 ff). Im Versorgungsumfang abgegrenzte, rechtlich gesondert zu behandelnde (Teil-)Versorgungsaufträge für die unterschiedlichen Standorte (Vertragsarztsitze sowie ausgelagerte Praxisstätten) der früheren überörtlichen BAG gab es nicht. Solche auf die einzelnen Betriebsstätten bezogenen gesonderten Versorgungsaufträge sind nämlich nach den Bestimmungen in §§ 3, 4 Anlage 9.1 BMV-Ä nicht vorgesehen (vgl die Regelung in Anhang 9.1.5 Abs 2 S 2 zu Anlage 9.1 BMV-Ä, wonach der Arzt-Patienten-Schlüssel auf die Gesamtzahl der sowohl in der Praxis als auch in der Zweigpraxis oder ausgelagerten Praxisstätte erbrachten Leistungen zu beziehen ist). Nichts anderes folgt aus dem Umstand, dass gemäß § 4 Abs 1a S 3 Anlage 9.1 BMV-Ä auch jede Nebenbetriebsstätte einer überörtlichen BAG "der Genehmigung nach Absatz 1" bedarf. Das bedeutet lediglich, dass im Hinblick auf die spezifischen betriebsstättenbezogenen Voraussetzungen der Qualitätssicherungsvereinbarung zu den Blutreinigungsverfahren (hier maßgeblich in der ab 1.7.2009 geltenden Fassung, DÄ 2009, A-1479) in der nach § 4 Abs 1 Anlage 9.1 BMV-Ä zu erteilenden Genehmigung zu bezeichnen ist, an welchen Betriebsstätten bzw Nebenbetriebsstätten der erteilte Versorgungsauftrag ausgeführt werden darf (so ausdrücklich § 4 Abs 1a S 2 Anlage 9.1 BMV-Ä); die Erteilung eines gesonderten Versorgungsauftrags für jede einzelne (Neben-)Betriebsstätte ist damit aber nicht verbunden. Damit konnte der Beigeladene zu 2. nach seinem Ausscheiden aus der überörtlichen BAG keinen rechtlich abgegrenzten, nur ihm zugeordneten Teil der Genehmigung zur Dialyseversorgung von Patienten, die bislang am Standort in B versorgt worden waren, "mitnehmen". 35

(2)Ebenso wenig war die Beklagte befugt, aus dem umfassenden, allein der BAG zugeordneten Versorgungsauftrag für bis zu 300 Patienten an den Standorten W, B, D und N einen Versorgungsauftrag für bis zu 30 Patienten in B, D und N zu "separieren" und gleichsam als bereits bestehende Genehmigung auf den Beigeladenen zu 2. zu übertragen. Dem steht die Bestimmung in § 4 Abs 1b Anlage 9.1 BMV-Ä entgegen, der zufolge der Versorgungsauftrag bei der Dialysepraxis verbleibt, wenn bei gemeinschaftlicher Berufsausübung ein Arzt aus der Dialysepraxis ausscheidet (sog Mitnahmeverbot; zu dessen Entwicklung s BSG Urteil vom 15.3.2017 - B 6 KA 18/16 R - SozR 4-5540 Anl 9.1 Nr 11 RdNr 37, 41 ff; zur Verfassungsmäßigkeit BSG, aaO, RdNr 63 ff sowie BVerfG <Kammer> Beschluss vom 15.8.2018 - 1 BvR 1780/17 ua - ZMGR 2019, 26 RdNr 20 ff, 23 ff). 36 Es bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung, ob die Ansicht der Beklagten und des LSG zutrifft, dass die Regelung zum Mitnahmeverbot jedenfalls dann nicht anwendbar ist, wenn eine überörtliche BAG dadurch beendet wird, dass das einzige an einem anderen Vertragsarztsitz niedergelassene BAG-Mitglied ausscheidet und sämtliche Mitglieder der vormals überörtlichen BAG ihre Tätigkeit in der ihrem jeweiligen Vertragsarztsitz entsprechenden Dialysepraxis unverändert fortführen. Eine derartige teleologische Reduktion des nach dem Wortlaut eröffneten Anwendungsbereichs der Vorschrift (zu den Voraussetzungen vgl BSG Urteil vom 6.9.2017 - B 13 R 33/16 R - SozR 4-2600 § 96a Nr 17 RdNr 38 mwN aus der Rspr des BVerfG und des BSG) erscheint jedenfalls problematisch. Eine Rechtfertigung hierfür ergibt sich nicht ohne Weiteres aus der Entstehungsgeschichte der Regelung. Zwar stammt die ursprüngliche Fassung der Anlage 9.1 BMV-Ä aus dem Jahr 2002, während die Möglichkeit zur Bildung überörtlicher BAGen erstmals mWv 1.1.2007 geschaffen wurde (§ 33 Abs 2 S 2 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte idF von Art 5 Nr 11 Buchst b Vertragsarztrechtsänderungsgesetz vom 22.12.2006, BGBl I 3439). Doch berücksichtigt die hier maßgebliche, zum 1.7.2009 in Kraft getretene Fassung der Anlage 9.1 BMV-Ä (DÄ 2009, A-1476) im neu gestalteten § 4 Abs 1a S 3 (aaO) ausdrücklich auch überörtliche BAGen. Es kann deshalb nicht angenommen werden, dass der zeitgleich neu eingefügte § 4 Abs 1b (aaO) mit der Verwendung des Begriffs "bei gemeinschaftlicher Berufsausübung" nur eine Teilmenge der BAGen - nämlich die örtlichen - erfassen wollte. Im Übrigen haben auch die Vertragspartner des BMV-Ä trotz Kenntnis der Problematik in nachfolgenden Änderungen der Anlage 9.1 BMV-Ä keine Eingrenzung der Regelung zum Mitnahmeverbot vorgenommen (vgl § 4 Abs 1b Anlage 9.1 BMV-Ä in der ab 1.7.2018 geltenden Fassung, DÄ 2018, A-1297). 37 Ebenso gebieten der Sinn und Zweck der Vorschrift, die Zersplitterung der Dialyseversorgung durch Schaffung immer kleinerer Dialysepraxen mit eigener Versorgungsregion sowie die damit verbundene bedarfsunabhängige Vermehrung von Versorgungsaufträgen zu verhindern (BSG Urteil vom 15.3.2017 - B 6 KA 13/

§ 55Nr 22 Rd

Nr 32), nicht zwingend eine Begrenzung des Anwendungsbereichs von § 4 Abs 1b Anlage 9.1 BMV-Ä in der hier zu beurteilenden Konstellation. Im Gegenteil illustriert gerade der vorliegende Fall, dass es auch beim Ausscheiden eines Mitglieds aus einer überörtlichen BAG zu einer erheblichen Vermehrung des Umfangs der Versorgungsaufträge kommen kann, wenn das Mitnahmeverbot nicht greift. Das beruht darauf, dass einerseits der aus der BAG ausgeschiedene Arzt bei kontinuierlicher Versorgung von mehr als 30 Patienten seinen Versorgungsauftrag unabhängig von einer Bedarfsprüfung zusammen mit einem weiteren Arzt auf bis zu 100 Patienten ausweiten kann (vgl § 7 Abs 1 Anlage 9.1 BMV-Ä - s BSG Urteil vom 28.10.2015 - B 6 KA 43/14 R - SozR 4-5540 § 6 Nr 2 RdNr 21) und es andererseits auch der "abgebenden" BAG gestattet ist, den ausgeschiedenen Arzt innerhalb von sechs Monaten ohne Reduzierung der Zahl der zu betreuenden Patienten zu ersetzen (vgl § 5 Abs 7 Buchst c S 6 der Qualitätssicherungsvereinbarung zu den Blutreinigungsverfahren - s BSG Urteil vom 15.3.2017 - B 6 KA 18/16 R - SozR 4-5540 Anl 9.1 Nr 11 RdNr 41). Nur wenn auch diese Regelungen für den Fall der Auflösung einer überörtlichen BAG modifiziert würden, wäre eine Gefährdung des gerechtfertigten Ziels des Mitnahmeverbots, die Qualität und Wirtschaftlichkeit der Dialyseversorgung zu sichern (BVerfG <Kammer> Beschluss vom 15.8.2018 - 1 BvR 1780/17 ua - ZMGR 2019, 26 RdNr 23), als Folge der vom LSG befürworteten einschränkenden Auslegung auszuschließen. 38 Die Frage, ob das Mitnahmeverbot in § 4 Abs 1b Anlage 9.1 BMV-Ä auch den Fall der Auflösung einer überörtlichen BAG bei ansonsten unveränderter Fortführung der Tätigkeit der Vertragsärzte an ihren jeweiligen Vertragsarztsitzen erfasst, muss jedoch nicht abschließend beantwortet werden. Eine solche Fallgestaltung liegt hier nämlich nicht vor, da der Beigeladene zu

  1. - wie bereits ausgeführt <s oben RdNr 33> - zu keinem Zeitpunkt die Genehmigung zur Übernahme eines Versorgungsauftrags zur Dialyse in B als Einzelarzt innegehabt, sondern diese Tätigkeit stets im Rahmen einer BAG ausgeübt hat. Zudem konnte - auch aufgrund zwischenzeitlich erfolgter Änderungen - nach dem Ausscheiden des Beigeladenen zu
  2. der Zustand, wie er vor Bildung der überörtlichen BAG bestanden hatte, nicht mehr wiederhergestellt werden. Vielmehr hat die Beklagte mit ihrer Genehmigung vom 30.12.2010 dem Beigeladenen zu
  3. erstmals als Einzelarzt die Übernahme eines Versorgungsauftrags für Dialyse gestattet. Diese neu erteilte Genehmigung für einen außerhalb der bisherigen BAG wahrzunehmenden Versorgungsauftrag ging über eine bloße Anpassung des Versorgungsauftrags der BAG an geänderte Statusverhältnisse (Überführung in ein MVZ), die Gegenstand der von den Beigeladenen zu
  4. und
  5. herangezogenen Senatsentscheidung war (BSG Urteil vom 15.3.2017 - B 6 KA 30/16 R - Juris RdNr 22), deutlich hinaus. Für eine solche Genehmigung kommt - wie bei einem Neuantrag - als Rechtsgrundlage nur § 4 Abs 1 S 2 iVm § 6 Anlage 9.1 BMV-Ä in Betracht. Die genannten Vorschriften sehen eine Bedarfsprüfung vor, die denjenigen Drittschutz vermittelt, welche bei der Ermittlung des Bedarfs zu berücksichtigen sind (BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 41/11 R - SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 30; BSG Urteil vom 15.3.2017 - B 6 KA 18/16 R - SozR 4-5540 Anl 9.1 Nr 11 RdNr 35 f). 39

(3)Gleichwohl fehlen hier die Voraussetzungen für eine Anfechtungsberechtigung, weil der Kläger zu
  1. und der Kläger zu
  2. nicht im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen der Dialyseversorgung wie der durch den Bescheid vom 30.12.2010 begünstigte Beigeladene zu
  3. angeboten haben bzw anbieten durften. Eine Überschneidung im diesem Sinne bestand allenfalls zwischen dem Versorgungsangebot der aus den Klägern und dem Beigeladenen zu
  4. bestehenden BAG und demjenigen des Beigeladenen zu
  5. Das steht einer Anfechtungsberechtigung allein der Kläger zu
  6. und zu
  7. entgegen. 40 Auch in Bezug auf die bei der Bedarfsprüfung für eine neue Dialysegenehmigung einzubeziehenden Konkurrenten ist im Fall einer BAG zu beachten, dass die Genehmigung zur Übernahme eines besonderen Versorgungsauftrags für die BAG erteilt wird. Gerade weil der Versorgungsauftrag zur Dialyse der BAG und nicht persönlich den einzelnen ihr angehörenden Ärzten rechtlich zugeordnet ist (§ 4 Abs 1a S 1 Anlage 9.1 iVm § 1a Nr 18 S 2 BMV-Ä), kommt auch nur dieser BAG das Recht zu, die Erteilung weiterer Versorgungsaufträge an Konkurrenten gerichtlich überprüfen zu lassen. Das Grundrecht der Berufsfreiheit des einzelnen Arztes (Art 12 Abs 1 GG), der sich freiwillig mit anderen Ärzten zur gemeinschaftlichen Erbringung von Dialyseleistungen zusammengeschlossen und als Einzelarzt eine Genehmigung zur Übernahme eines entsprechenden Versorgungsauftrags weder beantragt noch erhalten hat, steht dem nicht entgegen (zur Förderung der gemeinschaftlichen Berufsausübung als Rechtfertigung für Einschränkungen der Berufsfreiheit im Bereich der Dialyse s BVerfG <Kammer> Beschluss vom 15.8.2018 - 1 BvR 1780/17 ua - ZMGR 2019, 26 RdNr 23). Mithin kam vorliegend nur der BAG, die ab 1.1.2011 von den Klägern zu
  8. und zu
  9. und dem Beigeladenen zu
  10. gebildet wurde und bei der - wie ausgeführt - der Versorgungsauftrag nach dem Ausscheiden des Beigeladenen zu
  11. verblieben war, das Recht zu, die dem Beigeladenen zu
  12. im selben räumlichen Bereich neu erteilte Dialysegenehmigung anzufechten. Anders als vom SG angenommen ergibt sich nichts Abweichendes aus dem Umstand, dass die Beklagte entsprechend ihrer damaligen Praxis eine Anpassung des Versorgungsauftrags der BAG ab 1.1.2011 in inhaltlich gleichlautenden Bescheiden vornahm, die jeweils gesondert an den Kläger zu 1., den Kläger zu
  13. und den Beigeladenen zu
  14. adressiert waren. Denn auch diese Bescheide enthielten klar und deutlich die Bestimmung, dass sich der erteilte Versorgungsauftrag "auf die Gemeinschaftspraxis" mit Dr. Sz, Dr. Sr und Dr. We beschränkt; eine Genehmigung zur Dialyse für jeden dieser Ärzte in Einzelpraxis wurde damit nicht erteilt. 41
(4)Der Kläger zu
  1. und der Kläger zu
  2. waren nicht berechtigt, das der BAG zustehende Drittanfechtungsrecht im Widerspruchsverfahren und nachfolgend gerichtlich geltend zu machen. Wie die Beklagte bereits im Widerspruchsbescheid ausgeführt hat, oblag nach § 3 Abs 3 des bei Gründung der BAG abgeschlossenen Vertrags "Ortsübergreifende Gemeinschaftspraxis" die Geschäftsführung und die rechtsgeschäftliche Vertretung der BAG allen Gesellschaftern gemeinschaftlich. Die Alleinvertretungsbefugnis eines einzelnen Gesellschafters bestand lediglich, "soweit der laufende Praxisbetrieb dies erfordert"; das umfasste nicht die Anfechtung der einem Konkurrenten der BAG erteilten Dialyse-Genehmigung. Demnach hätte sowohl ein hiergegen gerichteter Drittwiderspruch als auch die Erhebung der Konkurrentenklage durch alle drei Gesellschafter der BAG gemeinschaftlich erfolgen müssen. 42 Dass das hier nicht so gehandhabt wurde, beruhte weder auf einer versehentlichen Falschbezeichnung noch auf einem Missverständnis. Vielmehr wurde der Drittwiderspruch ausdrücklich "für unsere Mandanten" Dr. Sz und Dr. Sr - die beiden späteren Kläger - erhoben, während der Beigeladene zu
  3. als damals weiterhin an der BAG beteiligter Arzt aufgrund seiner gegenläufigen Interessen nicht mitwirkte. Entsprechendes gilt für das nachfolgende Klageverfahren, das die Prozessbevollmächtigten explizit für den Kläger zu
  4. und den Kläger zu
  5. unter Bezugnahme auf jeweils von diesen gesondert ausgestellte Prozessvollmachten einleiteten, weil sie entgegen den Ausführungen im Widerspruchsbescheid eine gemeinschaftliche Vorgehensweise aller Gesellschafter der BAG nicht für erforderlich hielten (vgl Klagebegründung vom 2.5.2012, S 4). Eine Verurteilung des Beigeladenen zu 3., der Einlegung des Drittwiderspruchs und der Klageerhebung durch die BAG zuzustimmen (vgl § 894 S 1 ZPO - s hierzu BGH Urteil vom 19.6.2008 - III ZR 46/06 - NJW-RR 2008, 1484 RdNr 42), die im Hinblick auf zu beachtende Fristen (§§ 84, 87 iVm § 66 SGG) auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes hätte verfolgt werden können (§ 940 ZPO), haben die Kläger nicht vorgelegt (zu den Mitwirkungspflichten eines Gesellschafters bei der Geschäftsführung vgl Sprau in Palandt, BGB,
  6. Aufl 2019, Vorbemerkung vor §§ 709 bis 715 RdNr 8 f). Die fehlende Mitwirkung des Beigeladenen zu
  7. an einer Widerspruchs- bzw Klageerhebung durch die BAG ist später auch nicht geheilt geworden, als dieser am 7.11.2011 aus der BAG ausschied, welche von da an von den beiden Klägern als einzigen Gesellschaftern fortgeführt wurde. Mit dem Ausscheiden war kein automatischer Beteiligtenwechsel in dem von den beiden Klägern bis dahin ausdrücklich als Einzelärzten geführten sozialgerichtlichen Verfahren verbunden. Selbst wenn die erstmals im Schriftsatz der Kläger vom 2.5.2012 gegenüber dem SG erfolgte Mitteilung des Ausscheidens des Beigeladenen zu
  8. aus der BAG zugleich als gewillkürter Beteiligtenwechsel gedeutet werden könnte, wäre zu diesem Zeitpunkt der hier streitbefangene, nicht an die BAG bekanntgegebene Bescheid vom 30.12.2010 zugunsten des Beigeladenen zu
  9. gegenüber der BAG bereits bestandskräftig gewesen (vgl BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 40/11 R - SozR 4-2500 § 95 Nr 27 RdNr 23 ff). 43 Ebenso wenig liegt hier eine Fallgestaltung vor, bei der einzelne Mitglieder einer BAG deren Rechte gegenüber Dritten wirksam im eigenen Namen geltend machen können. Der Senat hat eine solche "actio pro societate" (zu diesem Begriff vgl BGH Urteil vom 19.12.2017 - II ZR 255/16 - DB 2018, 247 RdNr 14) gebilligt, sofern das für ein solches prozessuales Vorgehen erforderliche Einvernehmen mit den weiteren BAG-Mitgliedern erkennbar gegeben ist (BSG Urteil vom 27.6.2018 - B 6 KA 46/17 R - BSGE 126, 96 = SozR 4-2500 § 103 Nr 25, RdNr 19). Auch im Urteil vom 16.5.2018 hat es der Senat für zulässig erachtet, dass Honoraransprüche einer BAG lediglich durch eines ihrer Mitglieder eingeklagt werden, weil dieses Mitglied von der BAG im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft dazu ermächtigt worden war (BSG Urteil vom 16.5.2018 - B 6 KA 15/17 R - RdNr 14 f, zur Veröffentlichung in SozR 4 vorgesehen; ebenso bereits BSG Urteil vom 19.10.2011 - B 6 KA 22/10 R - SozR 4-2500 § 85 Nr 65 RdNr 12; zum Erfordernis einer Ermächtigung bei gewillkürter Prozessstandschaft s auch BGH Urteil vom 5.11.2004 - LwZR 3/04 - Juris RdNr 11 mwN; BSG Urteil vom 22.4.2015 - B 3 KR 2/14 R - SozR 4-2500 § 127 Nr 5 RdNr 21). Aus der Entscheidung des Senats vom 15.3.2017 (B 6 KA 13/

§ 55Nr 22 Rd

Nr 23) ergibt sich nichts anderes. Zwar ist dort ausgeführt, jedes Mitglied einer BAG sei berechtigt, Forderungen, die gegenüber der BAG geltend gemacht werden, "wahlweise zusammen mit seinen Praxispartnern oder allein" abzuwehren; das gelte auch für die Wahrung anderer Rechte wie zB den Verbleib des Versorgungsauftrags in der BAG. Mit dem Hinweis darauf, dass die einzelnen Mitglieder "im Zweifel" als von der BAG zur Prozessführung ermächtigt anzusehen seien, hat der Senat auch insoweit an die allgemein anerkannten Voraussetzungen für eine gewillkürte Prozessstandschaft (vgl Straßfeld in Roos/Wahrendorf, SGG, 2014, § 70 RdNr 55 ff) angeknüpft. 44 Die Voraussetzungen für eine gewillkürte Prozessstandschaft sind hier jedoch nicht erfüllt. Es fehlt eine entsprechende Ermächtigung der Kläger durch die BAG; zudem haben diese nicht offengelegt, dass sie in Prozessstandschaft für die BAG handeln (zu diesem Erfordernis s BSG Urteil vom 2.7.2013 - B 1 KR 18/12 R - BSGE 114, 36 = SozR 4-2500 § 130a Nr 9, RdNr 11 mwN), sondern vielmehr betont, dass sie selbst aktivlegitimiert seien. Schließlich hat der Beigeladene zu 3. deutlich gemacht, dass ein Verfahren gegen den Beigeladenen zu 2., mit dem er ab 2012 eine neue BAG bildet, seine Zustimmung nicht findet. 45

(5)Speziell im Versorgungsbereich der Dialyse, der aufgrund der Erfordernisse der Qualitätssicherung auf eine gemeinschaftliche Berufsausübung mehrerer Ärzte ausgerichtet ist, stellt es keine bloße Förmelei dar, wenn die Drittanfechtungsbefugnis auf diejenigen Praxen konzentriert wird, denen das Recht zur Dialyse selbst zusteht. Gerade wegen der häufig wechselnden personellen Zusammensetzung der Kooperationen muss gewährleistet sein, dass die damit zusammenhängenden Rechte im Interesse der berechtigten BAG wahrgenommen werden und nicht lediglich einzelne Ärzte ihre eigenen Interessen verfolgen. Deshalb kann nicht darauf verzichtet werden, dass auch die Anfechtungsberechtigung gegenüber Drittbegünstigungen stets der materiellen Zuordnung der Versorgungsaufträge folgt. 46 C) Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teil 3 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO. Danach haben die Kläger die Kosten des von ihnen erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen, und zwar nach Kopfteilen (§ 159 S 1 VwGO iVm § 100 Abs 1 ZPO). Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten, da diese im Revisionsverfahren keine eigenen Anträge gestellt haben (§ 162 Abs 3 VwGO - vgl BSG Urteil vom 31.5.2006 - B 6 KA 62/04 R - BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16). http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE128560201&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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