KSRE129140219 ECLI:DE:BSG:2018:250418UB4AS2917R0 BSG 4. Senat 20180425 B 4 AS 29/17 R Urteil vorgehend SG Düsseldorf, 11. Januar 2016, Az: S 18 AS 1257/14, Urteilvorgehend Landessozialgericht für das

§ 76Nr 2 S 11).

29

1. b)Zu berücksichtigen ist danach hier, dass die eine Ermessensbetätigung in den Fällen des § 45 Abs 2 Satz 3 SGB X ausschließende Vorschrift des § 330 Abs 2 SGB III nach Entstehungsgeschichte und Systematik allein der Verfahrensökonomie dient (ebenso Groth in Hohm, GK-SGB II, VI-§ 44 RdNr 45, Stand Oktober 2009), nicht aber jeden Übermaßeinwand bei der Rücknahme anfänglich rechtswidriger begünstigender Leistungsbewilligungen ausschließen soll. Die auf § 152 Abs 2 AFG zurückgehende Regelung ist aus der Erwägung heraus eingeführt worden, dass die meisten Leistungen nach Arbeitsförderungsrecht kurzfristig zu erbringen und Überzahlungen praktisch nicht zu vermeiden seien, weshalb im Jahr vor ihrer Einführung in über 1,85 Millionen Fällen über die Erstattung überzahlter Leistungen zu entscheiden gewesen sei. Dem Rechnung tragend solle ua in den Fallgestaltungen nach § 45 Abs 2 Satz 3 SGB X anstelle einer Ermessensentscheidung eine gebundene Entscheidung treten (vgl BT-Drucks 12/5502 S 37). 30 Das rechtfertigt sich typisierend vor der Annahme, dass in diesen Fällen Vertrauensschutz regelmäßig ausscheidet - was von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden ist (zu einer vergleichbaren Bewertung vgl nur BVerfG vom 2.12.1969 - 2 BvR 560/65 - BVerfGE 27, 231, 238
2. f)- und deshalb für eine Ermessensentscheidung überwiegend kein Anlass gegeben ist. Indes besteht weder ein Anhaltspunkt dafür noch wäre es vereinbar mit verfassungsrechtlichen Vorgaben, dass hierdurch die Berücksichtigung auch jeglicher atypischer Besonderheiten ausgeschlossen sein sollte, denen ansonsten im Rahmen der Ermessensbetätigung nach § 45 Abs 2 Satz 1 SGB X auch bei fehlendem Vertrauensschutz Rechnung zu tragen sein kann (ähnlich Groth in Hohm, GK-SGB II, VI-§ 44 RdNr 45, Stand Oktober 2009: mindestens beim Hinzutreten persönlicher Billigkeitsumstände ist es gerechtfertigt, Sachverhalte in die Billigkeitsentscheidung einzubeziehen, die eigentlich im Rahmen der Ermessensentscheidung ua nach § 45 SGB X zu berücksichtigen wären; aA wohl Merten in Beck'scher Online-Komm, § 44 SGB II RdNr 7 ff, Stand März 2018: Ausgestaltung als gebundene Entscheidung bewusste Wertentscheidung des Gesetzgebers). 31
3. c)In diesem regelungssystematischen Gefüge vermittelt § 44 SGB II einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über einen Forderungserlass. Das hat das BSG zu § 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV bereits aus dessen Entstehungsgeschichte und der Parallele zu § 59 BHO abgeleitet (BSG vom 13.6.1989 - 2 RU 32/88 - BSGE 65, 133, 137 = SozR 2100 § 76 Nr 2 S 8; BSG vom 29.10.1991 - 13/5 RJ 36/90 - BSGE 69, 301, 306 =

§ 76Nr 1 S 6; in diesem Sinne auch BVerf

G <Kammer> vom 13.8.1998 - 1 BvL 25/96 - NJW 1998, 3557, 3558). Für § 44 SGB II gilt Anderes schon deshalb nicht, weil die Vorschrift nach den Gesetzesmaterialien einen Gleichklang mit § 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV herstellen soll (vgl BT-Drucks 15/1516 S 63). Auch die aufgezeigte "Ausgleichsfunktion" in den Fällen der zwingenden Rücknahme verlangt, dass Vorbringen zu einer atypischen Härte geprüft und hierüber entschieden wird. Demgemäß vermittelt das durch § 44 SGB II eröffnete Ermessen ("Die Träger ... dürfen Ansprüche erlassen") entsprechend § 39 SGB I, § 54 Abs 2 Satz 2 SGG einen verfahrensrechtlichen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Erlass eines Erstattungsanspruchs (vgl eingehend dazu und zu weiteren Instrumenten zur "Veränderung von Ansprüchen" jüngst Becker, SGb 2018, 129, 131 ff; ebenso Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, K § 44 RdNr 35, Stand November 2004). 32 d) Dass der Beklagte eine Prüfung nach § 44 SGB II noch nicht vorgenommen hat, berührt die Rechtmäßigkeit des Rücknahme- und Erstattungsbescheids indes nicht. Zwar schließt dessen fehlende Bestandskraft die Prüfung nach § 44 SGB II nicht aus (vgl nur BSG vom 29.10.1991 - 13/5 RJ 36/90 - BSGE 69, 301, 306 =

§ 76Nr 1 S 6 zu § 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV).

Auch konnte der Einwand des Klägers im Klageverfahren - das zu berücksichtigende Vermögen hätte nur über einen Zeitraum von fünf Monaten und nicht für 90 Monate zur Bedarfsdeckung gereicht - dem Beklagten Anlass zu einer entsprechenden Prüfung mindestens von Amts wegen geben, wenn darin nicht schon ein Antrag nach § 44 SGB II zu sehen war (vgl BSG vom 29.10.1991 - 13/5 RJ 36/90 - BSGE 69, 301, 306 =

§ 76Nr 1 S 6).

Ist eine - durch Verwaltungsakt zu treffende (vgl BSG vom 29.10.1991 - 13/5 RJ 36/90 - BSGE 69, 301, 306 =

§ 76

Nr 1 S 6) - Entscheidung im Verfahren nach § 44 SGB II noch nicht ergangen, ist insoweit für eine gerichtliche Überprüfung indes kein Raum; der Streitgegenstand des Verfahrens hier bleibt davon unberührt (vgl nur BSG vom 29.10.1991 - 13/5 RJ 36/90 - BSGE 69, 301, 306 f =

§ 76Nr 1 S 6).

33 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE129140219&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public