KSRE129521517 ECLI:DE:BSG:2011:120111UB12KR1709R0 BSG 12. Senat 20110112 B 12 KR 17/09 R Urteil § 27 Abs 1 Nr 5 SGB 3 vom 16.12.1997, § 1 S 4 SGB 6 vom 19.02.2002, § 1 S 4 SGB 6 vom 27.12.2003, § 168

§ 1Nr 3, Rd

Nr 19 und vom 9.8.2006 - B 12 KR 3/06 R - BSGE 97, 32 =

§ 229Nr 1, Rd

Nr 16 ff). Bis zur Aufnahme einer entsprechenden Bestimmung in das AFG zum 1.1.1993 ist das BSG davon ausgegangen, die damals bereits geltenden Regelungen des Rentenversicherungsrechts über Vorstandsmitglieder von AGen enthielten einen Grundsatz, der auch für die Beitragspflicht in der Arbeitslosenversicherung zu beachten sei (BSG Urteil vom 4.9.1979 - 7 RAr 57/78 - BSGE 49, 22, 24 ff = SozR 4100 § 168 Nr 10 S 13 ff; Urteil vom 26.3.1992 - 11 RAr 15/91 - BB 1993, 442 f; ferner BSG Urteil vom 10.12.1998 - B 12 KR 4/98 R - SozR 3-4100 § 168 Nr 23 S 69 mwN). Zwischenzeitlich bestimmte § 168 Abs 6 Satz 1 AFG (idF von Art 1 Nr 48 des Gesetzes zur Änderung von Fördervoraussetzungen im Arbeitsförderungsgesetz und in anderen Gesetzen vom 18.12.1992, BGBl I 2044) und nunmehr bestimmt § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III in der seit dem 1.1.1998 geltenden, ebenfalls anwendbaren Fassung, ausdrücklich, dass Mitglieder des Vorstandes einer AG in Beschäftigungen für das Unternehmen, dessen Vorstand sie angehören, nicht beitragspflichtig sind bzw für das Unternehmen, dessen Vorstand sie angehören, in dieser Beschäftigung versicherungsfrei sind (zur Entstehungsgeschichte vgl Urteil des Senats vom 27.2.2008 - B 12 KR 23/06 R - BSGE 100, 62 =

§ 1Nr 3, Rd

Nr 21). 17 Dass die Kläger zu

1. und
2. als Mitglieder des Leitungsorgans einer Kapitalgesellschaft nach dem Recht des Staates Delaware/USA in unmittelbarer Anwendung den Tatbestand der genannten Vorschriften erfüllen, macht auch die Revision nicht geltend. Darüber hinaus sind diese Vorschriften auf die Kläger auch nicht entsprechend anzuwenden. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Tatbestandsgleichstellung im Wege richterlicher Rechtsfortbildung und eine "Substitution" der Tatbestandserfüllung unter Berufung auf eine tatsächliche Vergleichbarkeit von Gesellschaftsformen nicht zulässig, weil § 1 Satz 4 SGB VI und § 168 Abs 6 Satz 1 AFG bzw § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III nach ihrem Regelungszweck und im Hinblick auf die dort gewählte Regelungsmethode der Typisierung eine Erstreckung auf Sachverhalte wie den vorliegenden zur Schließung einer Regelungslücke nicht erfordern. Vielmehr hat der Senat in der Vergangenheit eine Erstreckung dieser Ausnahmen von der Versicherungspflicht auf Vorstandsmitglieder oder Mitglieder vergleichbarer Organe anderer juristischer Personen nur aufgrund einer gesetzlichen Tatbestandsgleichstellung in Form einer sog Äquivalenzregelung für möglich erachtet (Urteil des Senats vom 27.2.2008 - B 12 KR 23/06 R - BSGE 100, 62 =

§ 1Nr 3, Rd

Nr 20 ff mwN; Urteil des Senats vom 6.10.2010 - B 12 KR 20/09 R, RdNr 20 ff - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). 18 Eine einschlägige gesetzliche Äquivalenzregelung, deren es für eine solche Tatbestandsgleichstellung zugunsten der Kläger bedürfte, enthält weder das deutsche Sozialrecht noch das einschlägige, unmittelbar zu beachtende internationale Recht, insbesondere nicht das Sozialversicherungsabkommen vom 7.1.1976 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika, die Vereinbarung vom 21.6.1978 zur Durchführung dieses Abkommens (BGBl II 567) gemäß Bekanntmachung vom 19.11.1979 (BGBl II 1283) zusammen mit dem Abkommen in Kraft getreten am 1.12.1979, sowie die zur Vereinbarung vom 21.6.1978 geschlossenen Zusatzvereinbarungen vom 2.10.1986 (BGBl II 86) und vom 6.3.1995 (BGBl II 306). Dies machen die Revisionsführer auch nicht geltend. 19 3. Die Revision kann eine tatbestandliche Gleichstellung bei der Anwendung der Ausnahmeregelungen des § 1 Satz 4 SGB VI und des § 168 Abs 6 Satz 1 AFG sowie des § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III schließlich auch nicht mit Erfolg aus den Vorschriften des Freundschaftsvertrags vom 29.10.1954 (in Kraft getreten gemäß Bekanntmachung vom 28.6.1956 am 14.7.1956 <BGBl II 763>) herleiten. 20 Im Freundschaftsvertrag ist weder eine ausdrückliche tatbestandliche Gleichstellung einer US-Kapitalgesellschaft oder der Mitglieder ihres BoD mit einer AGdR bzw deren Vorstandsmitgliedern vereinbart noch lässt sich die im Freundschaftsvertrag vereinbarte Inländerbehandlung und Meistbegünstigung im Sinne einer einschlägigen Äquivalenzregelung interpretieren oder gibt die Definition des Begriffs "Gesellschaften" in Art XXV Abs 5 des Vertrags zu einer solchen Auslegung Anlass (hierzu a). Eine solche Verpflichtung zur Gleichstellung folgt auch nicht aus den bereichsspezifischen Gewährleistungen einer Inländerbehandlung nach Art IV (hierzu b) und Art VII (hierzu c) des Freundschaftsvertrags. Insbesondere unterscheidet sich die in Art VII des Freundschaftsvertrags vereinbarte niederlassungsrechtliche Inländerbehandlung von der Niederlassungsfreiheit gemäß Art 49 (früher Art 43 EGVtr), 54 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV - (früher Art 48 EGVtr), so dass sich die Revision auch nicht mit Erfolg auf die vom Senat aus der hierzu ergangenen Rechtsprechung des EuGH gezogenen Schlussfolgerungen (vgl Urteil des Senats vom 27.2.2008 - B 12 KR 23/06 R - BSGE 100, 62 =

§ 1Nr 3, Rd

Nr 29

1. f)berufen kann (hierzu d). Schließlich kann eine solche Gleichstellung auch nicht aufgrund der in Art VII Abs 4 des Freundschaftsvertrags vereinbarten Meistbegünstigung verlangt werden (hierzu e). 21
2. a)Der Freundschaftsvertrag wurde von der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika - ausweislich der Präambel - von dem Wunsch geleitet geschlossen, die zwischen beiden Staaten bestehenden Bande der Freundschaft zu festigen und engere wirtschaftliche und kulturelle Beziehungen zwischen den beiden Völkern zu fördern, sowie in der Überzeugung, dass diesen Zielen Vereinbarungen dienen, durch welche zu beiderseitigem Nutzen der Handel zwischen den beiden Ländern gefördert wird und Kapitalanlagen angeregt werden sowie gegenseitige Rechte und Vergünstigungen begründet werden. Der Vertrag beruht im Allgemeinen auf den Grundsätzen der gegenseitig gewährten Inländerbehandlung und unbedingten Meistbegünstigung. Nach Art XXV Abs 1 des Freundschaftsvertrags bedeutet der Ausdruck "Inländerbehandlung" die innerhalb des Gebiets eines Vertragsteils gewährte Behandlung, die nicht weniger günstig ist als diejenige, die dort unter gleichartigen Voraussetzungen den Staatsangehörigen, Gesellschaften, Erzeugnissen, Schiffen und sonstigen Objekten jeglicher Art dieses Vertragsteils gewährt wird. Der Ausdruck "Meistbegünstigung" bedeutet nach Art XXV Abs 4 die innerhalb des Gebiets eines Vertragsteils gewährte Behandlung, die nicht weniger günstig ist als diejenige, die dort unter gleichartigen Voraussetzungen den Staatsangehörigen, Gesellschaften, Erzeugnissen, Schiffen und sonstigen Objekten jeglicher Art irgendeines dritten Landes gewährt wird. Allerdings enthält der Freundschaftsvertrag entgegen der durch die Rüge einer Verletzung der Präambel iVm Art XXV des Freundschaftsvertrags nahegelegten Auslegung keine allgemeine Pflicht zur Inländerbehandlung und Meistbegünstigung, sondern nur eine Anzahl bereichsspezifischer Gewährleistungen entsprechenden Inhalts, die ihrerseits ua nach Bereichsgegenstand, Rechtsträgerschaft, Gewährleistungszweck und -umfang in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt sind (vgl Laeger, Deutsch-amerikanisches Internationales Gesellschaftsrecht, Diss Passau 2008, S 116; Schütterle, Die Inländerbehandlungsklausel in den klassischen Handels- und Niederlassungsverträgen der Bundesrepublik Deutschland, Diss Heidelberg 1970, S 64). Diese bereichsspezifischen Gewährleistungen betreffen unter anderem die Anwendung von Gesetzen und Vorschriften über den Unfallversicherungsschutz und bestimmte andere soziale Sicherungen (Art IV), den Schutz von Eigentum (Art V), den Zugang zu Gerichten und Amtsstellen (Art VI), die Ausübung geschäftlicher und beruflicher Tätigkeiten (Art VII) sowie den Erwerb und den Schutz von beweglichem und unbeweglichem Vermögen (Art IX). 22 Die Auslegung des in der Bundesrepublik Deutschland im Range einfachen Bundesrechts geltenden Freundschaftsvertrags hat auch zur Ermittlung der Rechtsstellung Privater mit Rücksicht auf den völkerrechtlichen Ursprung der Bestimmungen nach den in Art 31 ff des Wiener Übereinkommens vom 23.5.1969 über das Recht der Verträge (Wiener Vertragsrechtskonvention - WVK, BGBl II 1985, 927) niedergelegten Grundsätzen zu erfolgen (Urteil des Senats vom 26.10.1989 - 12 RK 44/88 - BSGE 66, 28, 29 f = SozR 6480 Art 1 Nr 1; vgl auch zB BVerfG Kammerbeschluss vom 16.2.2001 - 2 BvR 200/01 - DVBl 2001, 796, 797 mwN; BVerfG Kammerbeschluss vom 8.11.2006 - 2 BvR 194/05 - BVerfGK 9, 412; BVerwG Urteil vom 13.12.2005 - 1 C 36/04 - BVerwGE 125, 1, 4; BGH Urteil vom 14.11.1996 - III ZR 304/95 - BGHZ 134, 67, 70 f; abweichend zB Laeger, aaO, S 86 ff mwN aus der Literatur). Die WVK ist für die Bundesrepublik Deutschland seit dem 20.8.1987 in Kraft (vgl BGBl II 1987, 757), jedoch können ihre Auslegungsgrundsätze als Ausdruck allgemeiner Regeln des Völkerrechts auch auf solche Verträge angewendet werden, die bereits vor ihrem Inkrafttreten geschlossen worden sind (BSG Urteil vom 23.9.2004 - B 10 EG 3/04 R - BSGE 93, 194, RdNr 31 = SozR 4-7833 § 1 Nr 6, RdNr 40; BSG Urteil vom 4.10.1994 - 7 KlAr 1/93 - BSGE 75, 97, 156 f = SozR 3-4100 § 116 Nr 2 S 109; BSG Urteil vom 26.10.1989 - 12 RK 44/88 - BSGE 66, 28, 30 = SozR 6480 Art 1 Nr 1; BVerwG Urteil vom 13.12.2005 - 1 C 36/04 - BVerwGE 125, 1, 4). Nach Art 31 WVK ist ein Vertrag nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Ziels und Zwecks auszulegen. Danach ist entsprechend der Struktur des Freundschaftsvertrags jeweils bereichsspezifisch zu prüfen, welchen Inhalt die einzelnen Gewährleistungen haben und ob diese im Sinne einer im vorliegenden Kontext notwendigen Äquivalenzregelung auszulegen sind. 23 Eine Vereinbarung, die eine für den vorliegenden Rechtsstreit relevante ausdrückliche tatbestandliche Gleichstellung einer US-Kapitalgesellschaft oder der Mitglieder ihres BoD mit einer AGdR bzw deren Vorständen allgemein oder im Sozialrecht anordnet, enthält der Freundschaftsvertrag nicht. Die in Art XXV Abs 5 Satz 1 des Freundschaftsvertrags enthaltene Definition des in verschiedenen Artikeln des Vertrags verwendeten Begriffs der "Gesellschaften", der Handelsgesellschaften, Teilhaberschaften sowie sonstige Gesellschaften, Vereinigungen und juristische Personen umfasst, ordnet keine Gleichstellung von Gesellschaften des jeweils anderen Vertragspartners nach ihrer Rechtsform an. Auch enthält Satz 2 dieser Vorschrift keine tatbestandliche Gleichstellung. Vielmehr gelten danach Gesellschaften, die gemäß den Gesetzen und sonstigen Vorschriften des einen Vertragsteils in dessen Gebiet errichtet sind, als Gesellschaften dieses Vertragsteils und ihr rechtlicher Status wird im Gebiet des anderen Vertragsteils anerkannt. Mithin werden sie gerade nicht Gesellschaftsformen des jeweils anderen Vertragsteils gleichgestellt, sondern werden sie lediglich unter Erhaltung ihres Gründungsstatuts anerkannt. 24
3. b)Die Revision kann sich auch nicht auf die spezielle Vereinbarung der Inländerbehandlung für den Bereich der Sozialversicherung in Art IV des Freundschaftsvertrags berufen. So wird in Art IV Abs 1 des Freundschaftsvertrags Inländerbehandlung bei Anwendung der Rechtsvorschriften der Vertragsstaaten auf dem Gebiet der Unfallversicherung sowie in Abs 2 bezüglich der Rechtsvorschriften, die in den Zweigen der Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung Leistungen ohne Bedürftigkeitsprüfung vorsehen, gewährt. Jedoch gilt diese Gewährleistung nur zugunsten der Staatsangehörigen (zum Begriff vgl Art XXV Abs 6 des Freundschaftsvertrags) des jeweils anderen Vertragsteils, erfasst also ausschließlich natürliche Personen, wozu die Klägerin zu 1. als juristische Person nicht gehört. Gleichzeitig ist Art IV des Freundschaftsvertrags auf die Kläger zu 2. und 3. deshalb nicht anwendbar, weil diese nicht die Staatsangehörigkeit der Vereinigten Staaten von Amerika besitzen. 25
4. c)Aus demselben Grunde können sich die Kläger zu 2. und 3. auch nicht auf die in Art VII des Freundschaftsvertrags enthaltenen Gewährleistungen berufen. Demgegenüber ist zugunsten der Klägerin zu 1. zwar der persönliche Anwendungsbereich des Art VII des Freundschaftsvertrags eröffnet, jedoch umfasst dessen sachlicher Anwendungsbereich keinen Anspruch auf Gleichstellung der Mitglieder des BoD einer US-Kapitalgesellschaft mit den Vorstandsmitgliedern einer AGdR im Hinblick auf die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung. 26 Nach Art VII Abs 1 Satz 1 bis 3 des Freundschaftsvertrags wird den Staatsangehörigen und Gesellschaften jedes Vertragsteils in dem Gebiet des anderen Vertragsteils Inländerbehandlung hinsichtlich der Ausübung jeder Art von geschäftlicher, industrieller, finanzieller oder sonstiger gegen Entgelt vorgenommener Tätigkeit gewährt. Dabei ist es unerheblich, ob sie diese selbstständig oder unselbstständig und ob sie sie unmittelbar oder durch einen Vertreter oder durch juristische Personen jeder Art ausüben. Dementsprechend dürfen diese Staatsangehörigen und Gesellschaften innerhalb des genannten Gebiets ·Zweigstellen, Vertretungen, Büros, Fabriken und andere zur Führung ihrer Geschäfte geeignete Betriebe errichten und unterhalten, ·nach dem Gesellschaftsrecht des anderen Vertragsteils Gesellschaften gründen und Mehrheitsbeteiligungen an Gesellschaften des anderen Vertragsteils erwerben, ·von ihnen errichtete oder erworbene Unternehmen kontrollieren und leiten. 27 Inhalt der danach sowohl den Staatsangehörigen als auch den Gesellschaften jedes Vertragsteils gewährleisteten niederlassungsrechtlichen Inländerbehandlung ist zunächst ein Verbot innerstaatlicher Vorschriften und sonstiger Maßnahmen eines Staates, die ausdrücklich zwischen inländischen Gesellschaften und Gesellschaften des anderen Vertragsteils unterscheiden und letzteren weniger Rechte gewähren. Vereinbart ist aber nicht nur formelle Gleichbehandlung, dh ein Verbot der Anknüpfung unterschiedlicher Rechtsfolgen an das Tatbestandsmerkmal "Ausländereigenschaft", sondern auch materielle Gleichbehandlung, dh ein Verbot faktischer Diskriminierung dadurch, dass bestimmte, scheinbar neutral anknüpfende Tatbestände nur in der Person von Inländern verwirklicht werden können (Bungert, Das Recht ausländischer Kapitalgesellschaften auf Gleichbehandlung im deutschen und US-amerikanischen Recht, Diss München 1994, S 489; Schütterle, Die Inländerbehandlungsklausel in den klassischen Handels- und Niederlassungsverträgen der Bundesrepublik Deutschland, Diss Heidelberg 1970, S 22). 28 Diese vereinbarte materielle Gleichbehandlung ist betroffen, soweit die Vorschriften des § 1 Satz 4 SGB VI, des § 168 Abs 6 Satz 1 AFG sowie des § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III für die Versicherungsfreiheit an die Mitgliedschaft im Vorstand einer AGdR anknüpfen. Allerdings braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob die Anordnung von Versicherungspflicht für Mitglieder des BoD einer Kapitalgesellschaft nach dem Recht des Staates Delaware im Sinne des Art XXV Abs 1 des Freundschaftsvertrags eine weniger günstige Behandlung darstellt, als sie unter gleichen Umständen deutschen Gesellschaften gewährt wird. Denn die vereinbarte Inländerbehandlung nach Art VII des Freundschaftsvertrags erstreckt sich jedenfalls nicht auf eine Gleichbehandlung auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts. Dies ergibt eine Auslegung des Freundschaftsvertrags anhand der oben benannten Kriterien. 29 So sprechen schon Wortlaut und Regelungszusammenhang des Art VII des Freundschaftsvertrags gegen die Annahme, dass dieser eine unbeschränkte Gleichbehandlung bei Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Gebiet des jeweils anderen Vertragsstaats gewähren soll. Schon Art VII Abs 2 des Freundschaftsvertrags enthält einen Vorbehalt zugunsten der Beschränkung der Errichtung oder des Betriebs von Unternehmen durch Ausländer oder der Beteiligung von Ausländern an Unternehmen in bestimmten wichtigen Industriebereichen. Auch lässt Abs 3 besondere Formalitäten für die Errichtung eines von Ausländern kontrollierten Unternehmens zu. Weitere Einschränkungen finden sich in den Bestimmungen der Ziffern 8 bis 10 des Protokolls zum Freundschaftsvertrag, das als dessen Bestandteil gilt. Sie betreffen das Erfordernis von Arbeitsgenehmigungen und die Ausübung von staatlich lizenzierten Berufen, die Staatsangehörigen des jeweiligen Gebiets vorbehalten werden darf, den Vorbehalt allgemeiner Anforderungen für die Ausübung eines Gewerbebetriebes durch Staatsangehörige und Gesellschaften des anderen Vertragsteils und schließlich das Recht jedes Vertragsteils, besondere Vorschriften für ausländische Versicherungsgesellschaften anzuwenden, um das Maß an Verantwortlichkeit und Solvenz sicherzustellen, das von gleichartigen einheimischen Gesellschaften verlangt wird. 30 Entscheidend ist jedoch, dass Art VII des Freundschaftsvertrags Inländerbehandlung hinsichtlich der Ausübung jeder Art von geschäftlicher, industrieller, finanzieller oder sonstiger gegen Entgelt vorgenommener Tätigkeit nicht umfassend, sondern nur hinsichtlich der in Art VII und den diesbezüglichen Bestimmungen des Protokolls genannten Gegenstände im jeweils festgelegten Umfang gewährt. Zwar ist der Revision zuzugestehen, dass auch der Zugang zu sozialen Sicherungssystemen und die uU hieran anknüpfenden Beitragspflichten zu den Rahmenbedingungen der in Art VII Abs 1 Satz 1 des Freundschaftsvertrags umschriebenen wirtschaftlichen Tätigkeiten gehören. Dies gilt jedoch in derselben Weise auch für reise- und aufenthaltsrechtliche Bestimmungen, den Erwerb und Schutz von Eigentum, Wohnung und Gewerberäumen, den Zugang zu Gerichten und Behörden, Erb- und Insolvenzrecht, Urheber- und Patentrecht, Steuer- und Zollrecht und andere Gegenstände mehr, die im Rahmen des Freundschaftsvertrags in verschiedenen Artikeln außerhalb von Art VII jeweils spezifische und in verschiedener Hinsicht differenzierte Regelungen erfahren haben, ohne dass sich aus Wortlaut oder Regelungszusammenhang des Freundschaftsvertrags Anhaltspunkte dafür ergäben, dass die Gewährleistungen des Art VII denen anderer Artikel übergeordnet wären oder diese über deren Wortlaut und Zusammenhang hinaus erweitern sollten. Die sich hierin ausdrückende sektorale Regelungstechnik des Freundschaftsvertrags zwingt daher zu einer engen Auslegung des sachlichen Anwendungsbereichs des Art VII unter Ausschluss von Gegenständen, die in anderen Artikeln des Freundschaftsvertrags eine bereichsspezifische Regelung erfahren haben und im Wortlaut des Art VII keine ausdrückliche Erwähnung finden. Deshalb fallen Angelegenheiten der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung nicht in den Anwendungsbereich des Art VII, denn diese sind bereits Gegenstand des Art IV Abs 2 des Freundschaftsvertrags, der ausdrücklich die Anwendung von Gesetzen und sonstigen Vorschriften über Soziale Sicherheit, die ua Leistungen bei Alter, Invalidität oder Berufsunfähigkeit sowie bei Arbeitslosigkeit gewähren, regelt. 31 Einer solchen Auslegung stehen auch die in der Präambel umschriebenen Ziele des Freundschaftsvertrags nicht entgegen. Danach soll dieser die freundschaftlichen Bande zwischen den Völkern der Vertragsstaaten festigen und engere wirtschaftliche und kulturelle Beziehungen fördern, wozu durch entsprechende Vereinbarungen insbesondere der Handel zwischen den beiden Ländern gefördert und Kapitalanlagen angeregt werden sollen. Dem kann jedoch nicht das Ziel einer vollständigen und unbeschränkten Handels- und Kapitalanlagefreiheit entnommen werden, die die Unterwerfung von Gesellschaften des anderen Vertragsteils und deren Angestellten insbesondere unter sozialrechtliche Versicherungs- und Beitragspflichten ausschlösse. Vielmehr stünde eine solche Interpretation des Vertragsziels im Widerspruch zu den tatsächlich vereinbarten, in vielerlei Hinsicht beschränkten bereichsspezifischen Gewährleistungen, die gerade mit Art IV des Freundschaftsvertrags auch den Zugang zu bestimmten sozialen Sicherungssystemen einschließen. 32
5. d)Insbesondere kann sich die Revision für eine Gleichstellung der Kläger zu 2. und 3. mit Vorstandsmitgliedern einer AGdR nicht auf die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit innerhalb der Europäischen Union (EU) und die in der Rechtsprechung des Senats hieraus gezogenen Schlüsse stützen, da diese Rechtsprechung entgegen dem Hauptvorbringen der Revisionsbegründung nicht auf die niederlassungsrechtlichen Gewährleistungen des Art VII des Freundschaftsvertrags übertragbar ist. 33 Im Ausgangspunkt zutreffend weist die Revision darauf hin, dass der EuGH in der Rechtssache "Segers" (Urteil vom 10.7.1986 - 79/85 - EuGHE-I 1986-III, 2382, 2387 f RdNr 15) zu den früheren Art 52 und 58 EWGVtr, die den jetzigen Art 49 und 54 AEUV (zuvor Art 43 und 48 EGVtr) entsprechen, entschieden hat, dass es eine Verletzung der nach diesen Vorschriften gewährleisteten Niederlassungsfreiheit ist, wenn der in den Niederlanden beschäftigte Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach englischem Recht, die allein und ausschließlich in den Niederlanden tätig ist, in Bezug auf seine Leistungen aus der gesetzlichen Krankenversicherung in den Niederlanden anders behandelt wird als der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach niederländischem Recht. Er hat dies damit begründet, dass das Erfordernis, eine nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründete Gesellschaft den inländischen Gesellschaften gleichzustellen, das Recht des Personals dieser Gesellschaft auf Anschluss an ein bestimmtes System der sozialen Sicherheit impliziere. Eine Diskriminierung des Personals in Bezug auf den sozialen Schutz schränke die Freiheit der Gesellschaften eines anderen Mitgliedstaates, sich niederzulassen, mittelbar ein. 34 Dem Urteil des EuGH in der Rechtssache "Segers" hat der Senat das Gebot entnommen, dass die Beschäftigten aller mitgliedstaatlichen Kapitalgesellschaften in Bezug auf die Versicherungspflicht oder auch Versicherungsfreiheit grundsätzlich gleich behandelt werden müssen, woraus jedoch nicht folge, dass alle Organmitglieder nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründeter, gemeinschaftsangehöriger Gesellschaften, die in Deutschland ihren Beschäftigungsort haben, gleichermaßen wie Mitglieder des Vorstandes einer deutschen AG in der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung versicherungsfrei sind. Er hat ausgeführt, dass auch im Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit (gemäß Art 43, Art 48 EGVtr, nunmehr Art 49 und 54 AEUV) nur Organmitglieder solcher mitgliedstaatlicher Kapitalgesellschaften von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung freigestellt sind, die einer AGdR vergleichbar sind (Senatsurteil vom 27.2.2008 - B 12 KR 23/06 R - BSGE 100, 62 =

§ 1Nr 3 zur Versicherungspflicht eines Mitglieds des Bo

D einer irischen private limited company und Hauptbevollmächtigten ihrer Zweigniederlassung in Deutschland). 35 Vorliegend kommt es auf die von der Revisionsbegründung ausführlich behandelte Frage, ob die Klägerin zu

1. mit einer AGdR iS des Senatsurteils vom 27.2.2008 (aaO) vergleichbar ist, nicht an, weil es bereits an einer Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall fehlt. Dem stehen der unterschiedliche Gewährleistungsumfang der gemeinschaftsrechtlichen Niederlassungsfreiheit und der in Art VII des Freundschaftsvertrags enthaltenen niederlassungsrechtlichen Gewährleistungen sowie insbesondere die unterschiedliche Zielsetzung der jeweiligen Vertragswerke entgegen. 36 So bezieht sich die zitierte Rechtsprechung des EuGH auf die Bestimmungen über die im Gemeinschaftsrecht eröffnete Niederlassungsfreiheit nach Art 49 AEUV (früher Art 43 EGVtr), der im Hinblick auf die grenzüberschreitende Niederlassung von Unionsbürgern ein unmittelbar anwendbares subjektives Recht auf Freiheit von Beschränkungen begründet und dessen personeller Anwendungsbereich durch Art 54 AEUV (früher Art 48 EGVtr) über Unionsbürger hinaus auf nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründete, gemeinschaftsangehörige Gesellschaften erweitert wird. Bereits im Wortlaut unterscheidet sich Art VII des Freundschaftsvertrags von Art 49 AEUV, der noch vor dem Verbot der Beschränkung der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften sowie der Erstreckung der Niederlassungsfreiheit auf die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen vor allem ein ausdrückliches Verbot der Beschränkung der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates enthält und ein entsprechendes Recht auf Niederlassung vermittelt, was in der Überschrift der Bestimmung inhaltlich zum Ausdruck kommt. Demgegenüber findet sich in Art VII des Freundschaftsvertrags weder der Begriff der (freien) Niederlassung noch die Bezeichnung eines entsprechenden Rechts. Vielmehr gewährt Art VII Abs 1 des Freundschaftsvertrags den Staatsangehörigen und Gesellschaften jedes Vertragsteils in dem Gebiet des anderen Vertragsteils "Inländerbehandlung" für die Ausübung jeder Art von gegen Entgelt vorgenommener Tätigkeit. Anders als die Niederlassungsfreiheit nach Art 49 AEUV ist die "Inländerbehandlung" nach der Definition des Art XXV Abs 1 des Freundschaftsvertrags bereits begrifflich auf ein Gleichbehandlungsgebot beschränkt, das als solches - wie oben bereits ausgeführt - nach der Systematik des Vertrages nicht umfassend, sondern nur für einzelne Rechtsbereiche und unter verschiedenen Vorbehalten vereinbart ist. Soweit daneben Art II Abs 1 des Freundschaftsvertrags für das Gebiet des jeweils anderen Vertragsteils ein Recht zum Betreten, zum Bereisen und zur Wohnsitznahme auch zu erwerbswirtschaftlichen Zwecken gewährt, steht dieses nur Staatsangehörigen eines Vertragsteils - also, wie oben dargelegt, nicht den Klägern - zu und zudem unter dem Vorbehalt der Maßgabe der (allgemeinen) Gesetze über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern. 37 Gleichzeitig fußt die Auslegung der europarechtlichen Niederlassungsfreiheit durch den EuGH in der Rechtssache "Segers" (Urteil vom 10.7.1986, aaO) auf den Zielen der EU, wie sie nunmehr in Art 2 EU-Vertrag definiert sind. Dementsprechend hat der EuGH in verschiedenem Zusammenhang betont, dass der (EWG-)Vertrag mit der Errichtung eines gemeinsamen Marktes und der schrittweisen Annäherung der Wirtschaftspolitik der Mitgliedstaaten auf den Zusammenschluss der nationalen Märkte zu einem einheitlichen Markt abzielt, der die Merkmale eines Binnenmarktes aufweist (EuGH Urteil vom 9.2.1982 - C-270/80 "Polydor und RSO Records" - NJW 1982, 1208, RdNr 16), mit dem alle Hindernisse beseitigt werden sollen, um einen Raum vollständiger Freizügigkeit entsprechend einem nationalen Markt zu schaffen, der unter anderem die Dienstleistungs- und die Niederlassungsfreiheit umfasst (EuGH Urteil vom 12.11.2009 - C-351/08 "Grimme" - EWS 2009, 518 = RIW 2010, 55 = EuZW 2010, 106, RdNr 27). Hinter diesen Zielen bleibt der Freundschaftsvertrag zurück, der seiner Präambel zufolge zwar die zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika bestehenden Bande der Freundschaft festigen und engere wirtschaftliche und kulturelle Beziehungen zwischen den beiden Völkern fördern und hierzu insbesondere den Handel zwischen den beiden Ländern und Kapitalanlagen anregen soll, jedoch weder in diesen Formulierungen noch nach dem Inhalt der konkreten Regelungen den Willen zu einer so weit gehenden wirtschaftlichen und politischen Integration erkennen lässt, wie sie Ziel der EU ist. Vor diesem Hintergrund ist eine Übertragung der zur gemeinschaftsrechtlichen Niederlassungsfreiheit entwickelten Rechtsprechung des EuGH und des Senats auf den Freundschaftsvertrag nicht gerechtfertigt (so zur Niederlassungsfreiheit nach EU-Recht und Freundschaftsvertrag aus kollisionsrechtlicher Sicht auch Laeger, aaO, S 127 f; Mankowski, EWiR 2003, 661, 662; Stürner, IPRax 2005, 305, 306; aA Paefgen, EWiR 2004, 919, 920). 38 Diese Auslegung steht auch nicht im Widerspruch zu der von der Revision für ihre Auffassung in Bezug genommene Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 5.7.2004 - II ZR 389/02 - ZIP 2004, 1549) und des BFH (Urteil vom 29.1.2003 - I R 6/99 - BFHE 201, 463). Zwar findet sich im zitierten Urteil des BGH tatsächlich die Feststellung "Insofern gilt hier ähnliches wie im Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43 und 48 EGV" (BGH Urteil vom 5.7.2004 - II ZR 389/02 - ZIP 2004, 1549 unter Verweis auf EuGH Urteil vom 5.11.2002 - Rs C-208/00 "Überseering" - ZIP 2002, 2037, und vom 30.9.2003 - Rs C-167/01 "Inspire Art" - ZIP 2003, 1885, sowie das "Überseering II-Urteil" des BGH vom 13.3.2003 - VII ZR 370/98 - BGHZ 154, 185), doch zeigt die Wendung "Insofern gilt hier ähnliches…" schon sprachlich an, dass keine uneingeschränkte Gleichsetzung der im Freundschaftsvertrag vereinbarten niederlassungsrechtlichen Gewährleistungen und der europarechtlichen Niederlassungsfreiheit vorgenommen wird, sondern lediglich ein erläuternder Hinweis auf eine vergleichbare Regelung auf anderem Rechtsgebiet erfolgt. Zudem bezieht sich diese Aussage im gesellschaftsrechtlichen Kontext auf den jeweiligen kollisionsrechtlichen Gehalt der Niederlassungsfreiheit nach EGVtr und Freundschaftsvertrag (hier: Art XXV Abs 5 Satz 2 iVm Art VII Freundschaftsvertrag, vgl BGH Urteil vom 5.7.2004 - II ZR 389/02 - ZIP 2004, 1549), wonach "die in einem Vertragsstaat nach dessen Vorschriften wirksam gegründete Gesellschaft … in einem anderen Vertragsstaat - unabhängig von dem Ort ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes - in der Rechtsform anzuerkennen" ist, "in der sie gegründet wurde". Ihr kann daher ohnehin nicht entnommen werden, dass etwa in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht eine Gleichstellung geboten sei. 39 Auch der Entscheidung des BFH vom 29.1.2003 (I R 6/99 - BFHE 201, 463) kann kein auf das Sozialversicherungsrecht ausstrahlender Inhalt entnommen werden. Diese Entscheidung hat Fragen nach der Reichweite des Diskriminierungsverbots des Art 24 Abs 4 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen und einiger anderer Steuern vom 29.8.1989 (BGBl II 1991, 355 <DBA-USA 1989>) zum Gegenstand. Der BFH führt im Ergebnis aus, Art 24 Abs 4 DBA-USA 1989 verbiete Besteuerungsnachteile inländischer Tochterunternehmen von US-amerikanischen Unternehmen auch gegenüber den Rechten, wie sie sich aus der "Überseering"-Entscheidung des EuGH (Urteil vom 5.11.2002 - Rs C-208/00 "Überseering" - ZIP 2002, 2037) für Unternehmen innerhalb der EU ergäben und untersage daher ein Anknüpfen an den statuarischen Sitz einer Gesellschaft in sog Zuzugsfällen. Sofern der BFH in diesem Zusammenhang ein absolut wirkendes Diskriminierungsverbot postuliert, bezieht er dies ausschließlich auf Art 24 Abs 4 DBA-USA 1989 und nicht auf den von ihm zur Ergänzung seiner eine Unterscheidung nach der Ansässigkeit zuziehender amerikanischer Unternehmen für Besteuerungszwecke ablehnenden Argumentation herangezogenen Art XXV Abs 5 Satz 2 des Freundschaftsvertrags. Zudem stellt der BFH ausdrücklich klar, dass sich die von ihm herangezogene Rechtsprechung des EuGH zur Verletzung der Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit nach Art 43 und Art 48 EGVtr durch die Anwendung der sog Sitztheorie in Zuzugsfällen (Urteil des EuGH vom 5.11.2002 "Überseering", aaO) unmittelbar nur auf EU-Mitgliedstaaten auswirke und juristische Personen aus Drittstaaten im Hinblick hierauf keine Gleichbehandlung mit Angehörigen von Mitgliedstaaten einfordern könnten. Anderes gelte für eine US-Kapitalgesellschaft, jedoch nur wegen des in Art 24 Abs 4 DBA-USA 1989 enthaltenen bilateralen Diskriminierungsverbots. Da wie bereits oben gezeigt weder das Sozialversicherungsabkommen noch der Freundschaftsvertrag für den Bereich des Sozialversicherungsrechts ein dem Art 24 Abs 4 DBA-USA 1989 entsprechendes Diskriminierungsverbot enthalten, kann die Revision keine den vom BFH für das Steuerrecht gezogenen Folgerungen entsprechende Gleichbehandlung mit EU-angehörigen Personen oder Gesellschaften verlangen. Dies gilt auch im Hinblick auf das in der Revisionsbegründung hervorgehobene weite Verständnis europarechtlicher Diskriminierungsverbote. 40 e) Eine Gleichstellung einer US-Kapitalgesellschaft wie der Klägerin zu
2. mit einer nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats der EU gegründeten Kapitalgesellschaft ist auch nicht aufgrund der nach Art VII Abs 4 des Freundschaftsvertrags zu gewährenden Meistbegünstigung geboten. 41 Zwar ist nach der Definition des Begriffs "Meistbegünstigung" in Art XXV Abs 4 des Freundschaftsvertrags eine Behandlung vereinbart, die nicht weniger günstig ist als diejenige, die unter gleichartigen Voraussetzungen den Staatsangehörigen und Gesellschaften irgendeines dritten Landes gewährt wird. Jedoch gilt das Gebot der Meistbegünstigung, unabhängig von der Frage, ob eine solche Klausel subjektiv-öffentliche Rechte eines einzelnen Bürgers vermitteln könnte (zweifelnd BVerwG Beschluss vom 5.4.2005 - 6 B 2/05 - Juris RdNr 7 unter Bezugnahme auf EuGH Beschluss vom 2.5.2001 - C-307/99 - EuZW 2001, 529, 530), nicht schrankenlos. Dabei kann der Senat offenlassen, ob er sich der Rechtsprechung des BVerwG anschließt, wonach der Grundsatz, dass die Meistbegünstigungsklausel eines zweiseitigen völkerrechtlichen Vertrags im Allgemeinen nicht auf das Gemeinschaftsrecht bezogen ist (BVerwG, Urteil vom 29.4.1971 - I C 7.69 - Buchholz 402.24 § 2 Nr 2, S 8 = NJW 1971, 2141 zum deutsch-persischen Niederlassungsabkommen), auch auf die Meistbegünstigungsklausel des Art VII Abs 4 des Freundschaftsvertrags anzuwenden ist (BVerwG Beschluss vom 5.4.2005 - 6 B 2/05 - Juris RdNr 8; vgl auch HessVGH Beschluss vom 5.2.2004 - 9 TG 2664/03 - InfAuslR 2004, 185, 186, in diesem Sinne auch Laeger, aaO, S 131 ff; Schütterle, aaO, S 53) und somit keinen Anspruch auf eine Gleichbehandlung mit Personen oder Gesellschaften aus den Mitgliedstaaten der EU gewährt oder ob sich in Ansehung des Inhalts des im Bundesgesetzblatt nicht veröffentlichten (vgl BGBl II 1956, 488 ff) Notenwechsels zwischen dem Bundeskanzler und Bundesminister des Auswärtigen und dem Secretary of State of the United States of America vom 29.10.1954 über europäische Integration unter Berücksichtigung der in Art 31 Abs 2 Buchst b) WVK niedergelegten Grundsätze bezüglich des Freundschaftsvertrags etwas anderes ergibt. Denn jedenfalls kann aufgrund der Meistbegünstigungsklausel des Art VII Abs 4 des Freundschaftsvertrags eine Gleichbehandlung mit Staatsangehörigen und Gesellschaften aus anderen Staaten nur bezüglich der Angelegenheiten verlangt werden, die Regelungsgegenstand des Art VII des Freundschaftsvertrags sind. Wie bereits oben dargelegt, gehören Angelegenheiten der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung nicht hierzu. 42
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE129521517&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public