KSRE130280617 ECLI:DE:BSG:2011:250511BB12KR8110B0 BSG 12. Senat 20110525 B 12 KR 81/10 B Beschluss § 62 SGG, § 153 Abs 4 S 1 SGG, § 153 Abs 4 S 2 SGG, Art 103 Abs 1 GG vorgehend SG Berlin, 11. März 20

§ 153Nr 5 Rd

Nr 5; BSG SozR 3-1500 § 153 Nr 4 S 11 f mwN). Zwar hat das LSG die Beteiligten mit Verfügung vom 3.5.2010 zur Möglichkeit einer Entscheidung durch Beschluss nach § 153 Abs 4 SGG angehört und hat sich die Beigeladene zu

1. dazu geäußert. Gleichwohl hat das LSG hier die Berufung nach § 153 Abs 4 SGG mit seinem Beschluss vom 23.8.2010 verfahrensfehlerhaft zurückgewiesen. Nach ständiger Rechtsprechung des BSG ist nämlich eine erneute Anhörung gemäß § 153 Abs 4 Satz 2 SGG erforderlich, wenn sich nach der ersten Anhörungsmitteilung die Prozesssituation entscheidungserheblich ändert (vgl zB: BSG Beschluss vom 20.10.2010 - B 13 R 63/10 B - mwN, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen; BSG SozR 3-1500 § 153 Nr 4 S 12; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG,
2. Aufl 2008, § 153 RdNr 20, 20a mwN). Eine neue Anhörung ist daher zB dann erforderlich, wenn ein Beteiligter nach der Anhörungsmitteilung substanziiert neue Tatsachen vorträgt, die eine weitere Sachaufklärung von Amts wegen erfordern, bzw wenn er einen Beweisantrag stellt oder die Erhebung weiterer Beweise anregt, sofern diese entscheidungserheblich sind. Das LSG muss den Beteiligten dann vor der Beschlussfassung erneut Gelegenheit zur Stellungnahme geben und sie darauf hinweisen, dass das Gericht dem neuen Vorbringen, insbesondere Beweisanträgen, nicht zu folgen beabsichtigt, sondern am Verfahren nach § 153 Abs 4 Satz 1 SGG festhält (

§ 153Nr 1 Leitsatz 2 und Rd

Nr 6 f; Keller, aaO, § 153 RdNr 20a). 9 Vorliegend hat die Beigeladene zu

1. auf die Anhörungsmitteilung des LSG ausführlich dargelegt, dass und weshalb ihre Erwerbstätigkeit aus Rechtsgründen und nach dem ggf weiter aufzuklärenden Sachverhalt nicht dem Typus einer abhängigen Beschäftigung entspreche. Sie hat die hierzu in der Rechtsprechung des BSG entwickelten Anhaltspunkte konkret in vielerlei Hinsicht zu widerlegen gesucht: Sie sei keinen Weisungen des Beigeladen zu
2. unterworfen, habe die Betriebsräume gemeinsam mit ihm angemietet und arbeite somit nicht in einer "fremden" Betriebsstätte; sie werde bei ihrer Arbeit nicht eingeteilt, angeleitet oder überwacht, sondern überwache als Chefin selbst die Angestellten im Laden und treffe diesbezügliche Entscheidungen selbstständig; im Ladenbereich und beim Partyservice handele sie unternehmerisch; ein schriftlicher Arbeitsvertrag sei nicht geschlossen worden; gemessen an den für den Arbeitsbereich einschlägigen Tarifverträgen seien ihr Entgelt und ihre Arbeitszeit gänzlich atypisch und nur durch Selbstständigkeit zu erklären; das Entgelt sei - so ua in den Monaten April und Mai 2010 - nicht immer ausgezahlt worden; sie (die Klägerin) nehme weder Erholungsurlaub noch Weihnachtsgeld in Anspruch; sie habe wiederholt eigene finanzielle Mittel - insgesamt mehrere 10 000 Euro - in den Betrieb eingebracht, der entgegen den vom LSG fehlerhaft weiter herangezogenen Feststellungen des SG von ihren Eltern übernommen worden sei; ihr Einsatz könne bereits aus finanziellen Gründen nicht durch Fremdarbeitnehmer kompensiert werden. Zum Nachweis dieser Behauptungen und zur Ermittlung der genauen Verhältnisse im Betrieb sowie der Absprachen zwischen ihr und dem Beigeladenen zu
3. hat die Beigeladene zu
4. dessen und ihre Anhörung in einer mündlichen Verhandlung angeregt. Ferner hat sie verschiedene Urkunden in Kopie vorgelegt und zu einzelnen Behauptungen Beweis angeboten durch Vorlage von Urkunden sowie Vernehmung des Verkaufspersonals, ihrer Kinder sowie des Steuerberaters. 10 Ob das LSG bei dieser Sachlage von weiteren Beweiserhebungen absehen durfte, muss hier nicht entschieden werden; es hat durch Ablehnung einer Beweiserhebung zum praktischen Fehlen von Weisungen an die Beigeladene zu
5. immerhin erkennen lassen, dass es deren Vortrag wenigstens punktuell zur Kenntnis genommen hat. Das LSG durfte jedoch jedenfalls aufgrund des Vorbringens der Beigeladenen zu
6. auf die Anhörungsmitteilung hin nicht ohne erneute Anhörung gemäß § 153 Abs 4 Satz 2 SGG durch Beschluss entscheiden; denn die Stellungnahme der Beigeladenen zu
7. zur ersten Anhörung konkretisierte nicht lediglich bereits in rechtlich unbedeutender Weise vorangegangenen Vortrag, sondern war in wesentlichen Teilen neu, insoweit substanziiert und auch entscheidungserheblich. So sind sowohl ein wiederholter Entgeltverzicht aufgrund der wirtschaftlichen Lage des Betriebs als auch private Betriebseinlagen in fünfstelliger Höhe Gesichtspunkte, die im Falle ihrer Erweislichkeit vom LSG im Rahmen der zur Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit gebotenen Gesamtabwägung (stRspr vgl nur BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 15 ff mwN) mit zu würdigen gewesen wären. Obwohl diese Würdigung nicht notwendig zu einem anderen Ergebnis des Rechtsstreits führen musste, hätte das LSG vor einer Entscheidung durch Beschluss jedenfalls zumindest auf die Stellungnahme der Beigeladenen zu
8. reagieren und sie darüber informieren müssen, dass und weshalb es ihren neuen Vortrag ggf für unerheblich hielt. 11 Bei einer - hier mithin vorliegenden - Verletzung des § 153 Abs 4 SGG bedarf es keines näheren Eingehens auf die Entscheidungserheblichkeit des Verfahrensfehlers iS von § 160 Abs 2 Nr 3 SGG. Wenn das LSG nur nach erneuter Anhörungsmitteilung im gewählten vereinfachten Beschlussverfahren entscheiden durfte, bedarf es keiner Prüfung, was die Beigeladene zu
9. auf den gebotenen schriftlichen Hinweis zum Festhalten an einer Entscheidung durch Beschluss oder in einer mündlichen Verhandlung vorgetragen hätte. Es handelt sich insoweit vielmehr um einen absoluten Revisionsgrund gemäß § 202 SGG iVm § 547 Nr 1 ZPO; denn die Verletzung des § 153 Abs 4 SGG führt zur nicht vorschriftsmäßigen Besetzung der Richterbank ohne ehrenamtliche Richter (

§ 153Nr 5 Rd

Nr 10; BSG SozR 3-1500 § 153 Nr 13 S 40; vgl auch BSG SozR 4-1500 § 158 Nr 2 RdNr 10). 12 Der Senat macht zur Vermeidung weiterer Verfahrensverzögerungen von der Möglichkeit des § 160a Abs 5 SGG Gebrauch und verweist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurück. Das LSG wird auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit zu entscheiden haben. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE130280617&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public