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BSG B 5 R 268/18 B

KSRE130671215 ECLI:DE:BSG:2019:260919BB5R26818B0 BSG 5. Senat 20190926 B 5 R 268/18 B Beschluss § 103 SGG, § 118 Abs 1 S 1 SGG, § 160 Abs 2 Nr 3 SGG, § 160a Abs 2 S 3 SGG, § 403 ZPO, § 43 SGB 6 vorgeh

§ 403ZPO voraus, dass die zu begutachtenden Punkte im Einzelnen benannt werden.

Merkmal eines Beweisantrags ist eine bestimmte Tatsachenbehauptung und die Angabe des Beweismittels für diese Tatsache (vgl BSG Beschluss vom 13.3.2019 - B 5 R 22/19 B - RdNr 9 mwN). 10 Mit der in der mündlichen Verhandlung zuletzt gewählten Formulierung des Beweisantrags, eine berufskundliche Stellungnahme "zu der Tätigkeit eines einfachen Pförtners, eines Pförtners an der Nebenpforte sowie zur Tätigkeit des Helfers in Büro und Verwaltung" einzuholen, hat der Kläger das Beweisthema hinreichend konkretisiert. Bereits in seiner Berufungsbegründung hatte der Kläger ausführlich dargestellt, dass er aufgrund der faktischen Einäugigkeit, seiner zahlreichen orthopädischen Einschränkungen, insbesondere an den Händen und der daraus folgenden Schmerzsymptomatik eine Tätigkeit als "einfacher Pförtner" nicht ausüben könne und die Einholung eines berufskundlichen Gutachtens beantragt. Der Kläger hatte eine Stellenausschreibung des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur zur Besetzung von Stellen als Botinnen und Boten/Pförtnerinnen und Pförtnern beigefügt. Darin werden als Anforderungen ua genannt eine gute gesundheitliche Konstitution, insbesondere hohe Belastbarkeit des Muskel-Skelett-Systems, der Sehfähigkeit und des Herz-Kreislauf-Systems (Schriftsatz vom 23.12.2016). Dass sein zuletzt in der mündlichen Verhandlung wiederholter Beweisantrag nicht auf die Einholung einer abstrakten Tätigkeitsbeschreibung, sondern vielmehr darauf gerichtet war, dass er mit seinen vielfältigen Leistungseinschränkungen eine Tätigkeit als Pförtner nicht mehr ausüben könne, zeigen auch mehrere Schriftsätze des Klägers im Berufungsverfahren. Nachdem das LSG zahlreiche Unterlagen (ua berufskundliche Stellungnahmen und Auskünfte des Bundesverbands der Sicherheitswirtschaft zur Tätigkeitsbeschreibung von Pförtnern) an die Beteiligten zur Stellungnahme übersandt hatte, wiederholte der Kläger erneut seinen Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens und begründete dies damit, dass er den Anforderungen nach den übermittelten Tätigkeitsbeschreibungen nicht genüge (Schriftsatz vom 5.7.2017). Dass er dem Anforderungsprofil des einfachen Pförtners oder eines Sicherheitsmitarbeiters nicht entspreche, wiederholte der Kläger mit Schreiben vom 3.8.2017 und beantragte nochmals die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Schließlich erwiderte der Kläger auf den Hinweis des Berichterstatters, dass als Verweisungsberuf auch die Tätigkeit eines "Helfers im Bereich Büro, Verwaltung" in Betracht komme, dass ihm auch diese Tätigkeit aufgrund seiner Leistungseinschränkungen an den Händen, Augen und Rücken nicht möglich sei. Mit Schriftsatz vom 21.8.2018 beantragte der Kläger auch dazu die Einholung eines Sachverständigengutachtens. 11 Das Beweismittel wurde vom Kläger auch hinreichend konkret benannt. Die Benennung eines bestimmten Sachverständigen ist für den Beweisantritt nicht erforderlich. Die Auswahl des Sachverständigen erfolgt nach §

§ 404Abs 1 Satz 1 ZPO durch das Prozessgericht (vgl BGH Beschluss vom 29.3.2017 - VII ZR 149/15 - juris Rd

Nr 12). Als Beweismittel war auch deshalb eine "berufskundliche Stellungnahme" ausreichend, weil das LSG in das Verfahren bereits mehrere berufskundliche Stellungnahmen eingeführt (Landesarbeitsamt Hessen, Stellungnahmen vom 20.7.2014, 25.8.2014 und 25.1.2016) und den Beteiligten zur Kenntnis gegeben hatte (Schreiben des Gerichts vom 17.5.2017 und vom 16.7.2018). Bei der "berufskundlichen Stellungnahme" handelt es sich um einen eingeführten Begriff im Rahmen von rentenrechtlichen Verfahren. Ist das Vorliegen einer Verweisungstätigkeit für einen Anspruch auf Gewährung einer Erwerbsminderungsrente streitentscheidend, werden regelmäßig solche Stellungnahmen der Arbeitsverwaltung eingeholt. 12 3. Diesem Beweisantrag ist das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt. Das LSG hätte sich unter Zugrundelegung seiner Rechtsauffassung gedrängt fühlen müssen, weiter aufzuklären, ob das qualitative Restleistungsvermögen des Klägers die an eine Tätigkeit als einfacher Pförtner, als Pförtner an der Nebenpforte und Helfer in Büro und Verwaltung gestellten Anforderungen erfüllt. 13 Den Beweisantrag eines Beteiligten darf ein Gericht nur ablehnen, wenn es aus seiner rechtlichen Sicht auf die ungeklärte Tatsache nicht ankommt, wenn diese Tatsache als wahr unterstellt werden kann, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder unerreichbar ist, wenn die behauptete Tatsache oder ihr Fehlen bereits erwiesen oder wenn die Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist (vgl BSG Beschluss vom 13.2.2019 - B 6 KA 14/18 B - juris RdNr 8 unter Hinweis auf BSG Beschluss vom 6.2.2007 - B 8 KN 16/05 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 12 RdNr 10 und BSG Urteil vom 19.10.2011 - B 13 R 33/11 R - juris RdNr 24 mwN). 14 Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Aus der rechtlichen Sicht des LSG kam es streitentscheidend darauf an, ob der Kläger mit seinen Leistungseinschränkungen eine Tätigkeit als einfacher Pförtner oder Helfer in Büro und Verwaltung ausüben kann (dazu a). Diese Tatsache ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts noch nicht aufgeklärt (dazu b). Bei Einholung einer berufskundlichen Stellungnahme ist nicht auszuschließen, dass der Kläger einen Anspruch auf Gewährung einer Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit hat (dazu c). 15

  1. a)Aus der rechtlichen Sicht des LSG kam es streitentscheidend darauf an, ob der Kläger mit seinen Leistungseinschränkungen eine Tätigkeit als einfacher Pförtner oder Helfer in Büro und Verwaltung ausüben kann. 16 Dies gilt auch angesichts der seinen Entscheidungsgründen vorangestellten Ausführungen, es liege bei dem Kläger ein Leistungsvermögen vor, mit dem er auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt unter dessen üblichen Bedingungen zumindest körperlich leichte Arbeiten verrichten könne, und es schließe sich nicht der Auffassung des SG an, dass dem Kläger Verrichtungen oder Tätigkeiten wie Zureichen, Abnehmen, Transportieren, Reinigen, Bedienen von Maschinen, Kleben, Sortieren, Verpacken, Zusammensetzen von Teilen usw, die in ungelernten Tätigkeiten üblicherweise gefordert würden, nicht mehr möglich seien. Bestehen nach Auffassung des LSG nämlich keine Zweifel an einer normalen betrieblichen Einsatzfähigkeit auch für leichtere Tätigkeiten, wäre nach den von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen einer Erwerbsminderungsrente die Prüfung an dieser Stelle bereits beendet gewesen. Das LSG selbst bezeichnet die Frage nach dem Vorliegen eines Restleistungsvermögens, das Verrichtungen oder Tätigkeiten ermöglicht wie Zureichen, Abnehmen, Transportieren, Reinigen, Bedienen von Maschinen, Kleben, Sortieren, Verpacken, Zusammensetzen von Teilen usw, die in ungelernten Tätigkeiten üblicherweise gefordert werden, als "1. Prüfungsschritt" unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BSG (vgl BSG aaO RdNr 25). Erst wenn der Versicherte nach seinem krankheits- bzw behinderungsbedingten (Rest-)Leistungsvermögen außerstande ist, "unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarkts" tätig zu sein, kommt es darauf an, ob er in der Lage ist, durch (irgend)eine Tätigkeit Erwerbseinkommen zu erzielen, mit der Folge, dass eine Verweisungstätigkeit konkret zu benennen ist (vgl BSG SozR 4-2600 § 43 Nr 18 RdNr 20 ff). 17 Die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil können nach ihrem Gesamtzusammenhang jedoch nur so verstanden werden, dass die Benennung einer Verweisungstätigkeit für das LSG streitentscheidend gewesen ist. Zwar schließt sich das LSG "den schlüssigen und überzeugenden Ausführungen des SG" unter Hinweis auf § 153 Abs 2 SGG zunächst an, wonach das Leistungsvermögen des Klägers zwar qualitativ, aber nicht quantitativ eingeschränkt sei. Im Anschluss daran wird die Entscheidung des SG sogleich wieder durch die Formulierung in Frage gestellt, "dass bei dem Kläger (wohl) ein so weitgehend eingeschränktes Restleistungsvermögen vorliege", dass ihm die in ungelernten Tätigkeiten üblicherweise geforderten Verrichtungen oder Tätigkeiten nicht mehr möglich seien. Aus der zweifach vom LSG in Bezug auf die Rechtsauffassung des SG verwandten Formulierung "wohl" schließt der Senat, dass das LSG diesen 1. Prüfungsschritt letztlich nicht abschließend klären, sondern offen lassen wollte. Schließlich folgen noch drei weitere Prüfungsschritte, die sonst obsolet gewesen wären. Anders lassen sich die umfangreichen, insgesamt neun Seiten umfassenden eigenen Ausführungen des LSG zu zumutbaren Verweisungstätigkeiten als einfacher Pförtner und der erstmals im Berufungsverfahren benannten Tätigkeit als Bürohilfskraft nicht verstehen. 18
  2. b)Das LSG hätte sich ausgehend von seiner Rechtsauffassung zu der beantragten Beweiserhebung gedrängt fühlen müssen. 19 Das LSG hat die Einholung eines berufskundlichen Gutachtens bzgl der Tätigkeit eines einfachen Pförtners und einer Bürohilfskraft nicht als erforderlich angesehen, weil diese Berufsbilder hinreichend allgemein bekannt und dazu ua im Internet ausreichend Informationen zugänglich seien. Auch habe es den Beteiligten weitere berufskundliche Stellungnahmen im Verfahren zugänglich gemacht. Es verwies es auf die für zutreffend gehaltenen Ausführungen des SG zum Berufsbild eines einfachen Pförtners, verschiedene landessozialgerichtliche Entscheidungen, in denen berufskundliche Unterlagen und Auskünfte eingeholt und ausgewertet wurden und auf beigezogenen Stellungnahmen, ua des Landesarbeitsamtes Hessen vom 25.1.2016. 20 Das Leistungsvermögen des Klägers ist in vielfältiger Weise eingeschränkt. Die vom LSG in seinem Urteil wiedergegebenen medizinischen Sachverständigengutachten stellten besondere qualitative Leistungseinschränkungen infolge der faktischen Einäugigkeit des Klägers und der diversen orthopädischen Gesundheitsstörungen vor allem an den Händen fest. Eine berufskundliche Stellungnahme dazu, welche der benannten Verweisungstätigkeiten mit dem verbliebenen Leistungsvermögen konkret noch ausgeübt werden kann, hat weder das SG noch das LSG eingeholt. Zwar können hinsichtlich der Verweisungstätigkeit auch Gutachten aus anderen Verfahren beigezogen und im Wege des Urkundenbeweises verwertet werden. Ob die daraus gewonnenen Erkenntnisse ausreichen, einen weitergehenden Beweisantrag unberücksichtigt zu lassen, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles (vgl BSG Beschluss vom 29.8.2006 - B 13 R 104/06 B - juris RdNr 8). Die zahlreichen, vom LSG aus anderen Verfahren beigezogenen berufskundlichen Stellungnahmen und Auskünfte enthielten ua Tätigkeitsbeschreibungen zu den Berufsbildern eines "Pförtners", "Pförtners an der Nebenpforte", "Sicherheitsmitarbeiters" und einer "Büro/Verwaltungshilfskraft". Den beigezogenen berufskundlichen Stellungnahmen lagen jedoch keine dem Leistungsbild des Klägers vergleichbaren Fälle zugrunde. 21 Soweit das LSG dazu meint, es sei von der Klägerseite nicht vorgetragen worden, inwieweit die den Beteiligten vorliegenden berufskundlichen Unterlagen nicht ausreichend seien, ging es dem Kläger nicht um die abstrakte Aufklärung der darin genannten Tätigkeitsbilder. Vielmehr verfolgte der Kläger erkennbar die Sachaufklärung, dass er mit seinen besonderen und vielfältigen Leistungseinschränkungen die benannten Verweisungstätigkeiten nicht mehr ausüben kann. Der Kläger hat dies in mehreren Schriftsätzen im Berufungsverfahren sowohl zur Tätigkeit als Pförtner als auch zur Tätigkeit eines "Helfers im Bereich Büro/Verwaltung" deutlich zum Ausdruck gebracht (s bereits die Ausführungen unter 2.). Deshalb geht auch der Hinweis des LSG fehl, es seien die Berufsbilder hinreichend allgemein bekannt und dazu ua im Internet ausreichend Informationen zugänglich. Ebenso wenig zielführend ist auch der weitere Verweis des LSG auf andere landessozialgerichtliche Entscheidungen. Das LSG erschließt sich aus den darin getroffenen Feststellungen zum Arbeitsplatz eines Pförtners nur mittelbar, dass es sich dabei nicht um eine "typische Bildschirmtätigkeit" handele. Es verweist auf eine von der Beklagten eingeholte arbeitsmedizinische Stellungnahme von Dr. A. vom 20.1.2017, wonach die Tätigkeit als Pförtner "keinen hohen bzw überwiegenden Anteil an Bildschirmarbeit" enthalte. Schließlich nimmt das LSG Bezug auf eine Entscheidung des LSG Sachsen-Anhalt, wonach eine Einäugigkeit einer Tätigkeit als Pförtner nicht entgegen stehe. Ob der Kläger nicht nur aufgrund seines eingeschränkten Sehvermögens, sondern auch in Kombination mit seinen verschiedenen orthopädischen Leistungseinschränkungen (insbesondere an den Händen) insgesamt dem Anforderungsprofil eines Pförtners entspricht, ist damit noch nicht geklärt. Dies gilt auch, soweit das LSG ein Arbeiten als Bürohilfskraft jeweils unter Berücksichtigung der eingeschränkten Sehfähigkeit und der verminderten Beweglichkeit der Hände für zumutbar hält. Auch dazu fehlt eine umfassende berufskundliche Stellungnahme, ob unter Berücksichtigung des Leistungsbildes des Klägers im Ganzen eine solche Tätigkeit noch ausgeübt werden kann. 22
  3. c)Bei Einholung einer berufskundlichen Stellungnahme ist nicht auszuschließen, dass das LSG zu einer anderen rechtlichen Beurteilung gelangt. Das LSG wird auch zu ermitteln haben, ob der Kläger nach seinem beruflichen Werdegang den Anforderungen an die benannten Verweisungstätigkeiten gewachsen ist. Je weiter sich nämlich die in Aussicht genommene Verweisungstätigkeit von dem bisherigen Beruf entfernt, desto höhere Anforderungen stellt sie an die Umstellungsfähigkeit (vgl BSG Urteil vom 23.8.2001 - B 13 RJ 13/01 R - RdNr 24 mwN). 23 4. Mit seinen weiteren Rügen hat der Kläger dagegen keinen Erfolg. Es fehlt bereits an einer hinreichenden Bezeichnung der vorgetragenen Verfahrensmängel. 24
  4. a)Keinen Erfolg hat der Vortrag des Klägers, das LSG habe "überraschend" seine eigene, im "Hinweisbeschluss" vom 8.8.2017 dargelegte Rechtsauffassung ignoriert und ihn auf die Tätigkeit eines einfachen Pförtners und einer Bürohilfskraft verwiesen. Der Kläger hat damit in seiner Nichtzulassungsbeschwerde keinen Verfahrensmangel in Form einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, §§ 62, 128 Abs 2 SGG entsprechend den Anforderungen des § 160a Abs 2 Satz 3 SGG bezeichnet. 25 Dass das LSG einen bislang nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung machte (zu den Voraussetzungen im Einzelnen vgl BSGE 120, 254 = SozR 4-2500 § 119 Nr 2, RdNr 24 mwN), geht aus der Beschwerdebegründung nicht hervor. Weitere Ausführungen wären schon vor dem Hintergrund erforderlich gewesen, dass bereits das SG in seinem Urteil vom 2.9.2016 den Kläger auf eine Tätigkeit als "einfacher Pförtner" verwiesen und sich das LSG ausdrücklich den "überzeugenden Ausführungen des SG" angeschlossen hat. Soweit der Kläger geltend macht, er habe nach dem Hinweisschreiben vom 8.8.2017 von einer anderen Rechtsauffassung des Berufungsgerichts ausgehen müssen, hat er selbst vorgetragen, dass der Vorsitzende in der mündlichen Verhandlung diese Verweisungstätigkeit als möglich dargestellt hat. Auch habe der Vorsitzende erklärt, der frühere Berichterstatter sei aus dem Senat ausgeschieden und das Schreiben vom 8.8.2017 gebe nicht die Auffassung des Senats in seiner derzeitigen Zusammensetzung wieder. 26
  5. b)Auch mit seiner Rüge, das LSG hätte den Sachverhalt durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens weiter aufklären müssen, hat der Kläger keinen Verfahrensmangel entsprechend den Anforderungen des § 160a Abs 2 Satz 3 SGG bezeichnet. 27 Mit seinem in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG am 29.8.2018 gestellten Antrag, "ggf. auch ein medizinisches Sachverständigengutachten einzuholen" bezeichnet der Kläger schon keinen prozessordnungsgemäßen Beweisantrag iS von §

§ 403ZPO.

Schon aufgrund der Einschränkung "gegebenenfalls" ist der Antrag als bloße Beweisanregung zu verstehen (zur Abgrenzung vgl BSG SozR 4-1500 § 160a Nr 3 RdNr 6). Auch ergibt sich aus dem vom Kläger wiedergegebenen Antrag nicht, welche konkreten Gesundheitsstörungen des Klägers und welche hierdurch bedingten konkreten Einschränkungen seines Leistungsvermögens durch ein weiteres medizinisches Sachverständigengutachten aufgeklärt werden sollten (vgl BSG Beschluss vom 8.5.2019 - B 5 R 11/19 B - RdNr 11). Auch bleibt völlig unklar, auf welchem medizinischen Fachgebiet eine weitere Begutachtung stattfinden sollte. 28 5. Da die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG vorliegen, macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen (§ 160a Abs 5 SGG). 29 Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG zur Hauptsache vorbehalten. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE130671215&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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