KSRE131161012 ECLI:DE:BSG:2016:071016BB9V2816B0 BSG 9. Senat 20161007 B 9 V 28/16 B Beschluss § 160a Abs 2 S 3 SGG, § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 1 SGG, § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG, § 160 Abs 2 Nr 1 SGG, §

§ 160aAbs 2 S 3 SGG). 6 1. Die Klägerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs i

S von § 62 SGG, Art 103 Abs 1 GG. Ein solcher Verstoß liegt ua vor, wenn das Gericht seiner Pflicht, das Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in seine Erwägungen einzubeziehen, nicht nachgekommen ist (

BSG SozR 3-1500 § 62 Nr 19 S 33 mwN) oder sein Urteil auf Tatsachen und Beweisergebnisse stützt, zu denen sich die Beteiligten nicht haben äußern können (

BSG SozR 3-1500 § 62 Nr 12 S 19). Dementsprechend sind insbesondere Überraschungsentscheidungen verboten (

dazu Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 62 RdNr 8a, 8b mwN). Zur Begründung eines entsprechenden Revisionszulassungsgrundes ist nicht nur der Verstoß gegen diesen Grundsatz selbst zu bezeichnen, sondern auch darzutun, welches Vorbringen ggf dadurch verhindert worden ist und inwiefern die angefochtene Entscheidung darauf beruhen kann (BSG SozR 1500 § 160a Nr 36). Ferner ist Voraussetzung für den Erfolg einer Gehörsrüge, dass der Beschwerdeführer darlegt, seinerseits alles getan zu haben, um sich rechtliches Gehör zu verschaffen (BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 22 S 35;

auch BSGE 68, 205, 210 = SozR 3-2200 § 667 Nr 1 S 6). Diesen Anforderungen wird die Beschwerdebegründung nicht gerecht. 7

1. a)Die Beschwerde meint, der Klägerin hätte eine zweiwöchige Schriftsatzfrist eingeräumt werden müssen, nachdem das LSG in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hatte, der Rechtsstreit sei zu ihren Lasten entscheidungsreif, weil der Primärschaden nach wie vor nicht ausreichend nachgewiesen sei. Indes fehlt es an der hinreichend substantiierten Darlegung, welche neuen Tatsachen oder Beweisergebnisse der von der Klägerin mitgeteilten Rechtsansicht des LSG zugrunde liegen, zu denen sie sich noch nicht hatte ausreichend äußern können. Wie in der Beschwerdebegründung anklingt, stützt das Urteil des LSG seine von der Klägerin als überraschend kritisierte Rechtsansicht auf das Gutachten des bereits vom SG gehörten und auch von diesem für überzeugend gehaltenen Sachverständigen Prof. Dr. K. Zudem hatten die Vorinstanzen bereits im Vorprozess entscheidungserhebliche Zweifel an späteren Aussagen der Eltern der Klägerin über den Krankheitsverlauf geäußert, die aus Sicht der Instanzgerichte den dokumentierten früheren anamnestischen Angaben widersprachen. Die Beschwerde legt nicht substantiiert dar, warum der Hinweis des LSG gleichwohl auch einen sorgfältigen und gewissenhaften Prozessbeteiligten überraschen musste und deshalb trotz der bereits sehr langen Verfahrenslaufzeit eine weitere Schriftsatzfrist oder noch weitergehende Hinweise des Gerichts erforderte. Damit ist gleichzeitig auch kein Verstoß gegen das Gebot fairen Verfahrens ersichtlich, das ebenfalls Überraschungsentscheidungen verbietet. 8
2. b)Die Klägerin kritisiert außerdem, das LSG habe in der mündlichen Verhandlung eine gutachterliche Stellungnahme aus einem anderen Verfahren eingeführt, zu der sie sich nicht habe äußern können. Indes fehlt es an einer substantiierten Auseinandersetzung mit dem Umstand, dass der vom LSG in seinem Urteil allein verwertete Aspekt dieser gutachterlichen Äußerung - die fehlende Zuverlässigkeit einer Symptombeschreibung durch medizinische Laien - aus einer im Vorjahr getroffenen Entscheidung des LSG stammte. Diese war in der allgemein zugänglichen Datenbank Juris veröffentlicht worden und der Klägerin laut ihrer Äußerung in der mündlichen Berufungsverhandlung ohnehin bekannt. Hiervon abgesehen setzt sich die Beschwerde auch nicht damit auseinander, ob und inwieweit diesem Aspekt der in das Verfahren eingeführten gutachterlichen Stellungnahme angesichts der Mehrfachbegründung des LSG zur Glaubhaftigkeit der Angaben der Eltern überhaupt tragende Entscheidungsrelevanz zukommt. 9
3. c)Ebenso wenig hat die Klägerin substantiiert dargelegt, warum die unterbliebene Anhörung der von ihr benannten Sachverständigen Prof. Dr. D. eine Gehörsverletzung darstellt. Unabhängig von der nach § 411 Abs 3 ZPO im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts stehenden Möglichkeit, das Erscheinen des Sachverständigen zum Termin von Amts wegen anzuordnen, steht den Beteiligten gemäß § 116 S 2 SGG, § 118 Abs 1 S 1 SGG iVm §§ 397, 402, 411 Abs 4 ZPO das Recht zu, dem Sachverständigen diejenigen Fragen vorlegen zu lassen, die sie zur Aufklärung der Sache für dienlich erachten (BVerfG vom 3.2.1998 - 1 BvR 909/94 - NJW 1998, 2273 - Juris RdNr 11;

auch BSG vom 12.12.2006 - B 13 R 427/06 B - Juris RdNr 7; BGH vom 7.10.1997 - VI ZR 252/96 - NJW 1998, 162, 163 - Juris RdNr 10 - alle mwN). Dabei müssen die dem Sachverständigen zu stellenden Fragen nicht formuliert werden. Es reicht vielmehr aus, die erläuterungsbedürftigen Punkte hinreichend konkret zu bezeichnen (BSG SozR 3-1750 § 411 Nr 1 S 4; BVerwG NJW 1996, 2318), zB auf Lücken oder Widersprüche hinzuweisen. Einwendungen in diesem Sinn sind dem Gericht rechtzeitig mitzuteilen (

§ 411Abs 4 ZPO).

Eine Form für die Befragung ist gesetzlich nicht vorgeschrieben, sodass sie sowohl mündlich als auch schriftlich erfolgen kann. Da die Rüge der Verletzung des Rechts auf Befragung eines Sachverständigen letztlich eine Gehörsrüge darstellt, müssen zudem deren Voraussetzungen erfüllt sein. Insbesondere muss der Beschwerdeführer alles getan haben, um eine Anhörung des Sachverständigen zu erreichen (

allgemein zu dieser Voraussetzung: BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 22 S 35;

auch BSGE 68, 205, 210 = SozR 3-2200 § 667 Nr 1 S 6). Dieser Obliegenheit ist ein Beteiligter jedenfalls dann nachgekommen, wenn er rechtzeitig den Antrag gestellt hat, einen Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens anzuhören und er schriftlich Fragen im oben dargelegten Sinne angekündigt hat, die objektiv sachdienlich sind; liegen diese Voraussetzungen vor, muss das Gericht dem Antrag folgen, soweit er aufrechterhalten bleibt (

BSG SozR 4-1500 § 62 Nr 4 RdNr 5). 10 Insoweit hat die Beschwerde nicht dargelegt, warum die von ihr zuletzt im Schriftsatz vom 18.2.2016 noch formulierte Frage an die Sachverständige - Erläuterung des in ihrem Gutachten dargelegten Zusammenhangs zwischen Poliomyelitis und Schluckimpfung - überhaupt noch erläuterungsbedürftig war, nachdem die Sachverständige ua zu diesem Punkt ihr Gutachten erstattet und die Beteiligten dazu eine Reihe von Stellungnahmen gewechselt hatten. Tatsächlich zielte der Antrag der Klägerin ersichtlich nicht darauf ab, näher bezeichnete Lücken oder Widersprüche im Gutachten erläutern zu lassen, sondern der Sachverständigen die Möglichkeit zu eröffnen, das Gericht nochmals mündlich von ihrem schriftlichen Gutachten zu überzeugen, weil die Klägerin es für zutreffend hielt. Dazu war das LSG indes nicht verpflichtet. Eine Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. K., dessen Gutachten die Klägerin umfassend als lückenhaft und widersprüchlich kritisiert, hat sie nach ihrem Vortrag nicht beantragt. 11 Soweit die Klägerin im Übrigen umfangreich zu vermeintlichen Widersprüchen des vom LSG herangezogenen Gutachtens und zu angeblichen Schwächen der Argumentation des LSG vorträgt, wendet sie sich gegen die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts. Diese entzieht § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG indes der Beurteilung durch das Revisionsgericht. Kraft der darin enthaltenen ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung kann die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts mit der Nichtzulassungsbeschwerde weder unmittelbar noch mittelbar angegriffen werden (Karmanski in Roos/Wahrendorf, SGG, 2014, § 160 RdNr 58 mwN). 12 2. Auch die von der Klägerin behauptete Verletzung der Amtsermittlungspflicht (§ 103 SGG) durch das LSG hat sie nicht hinreichend substantiiert dargelegt. 13 Wird eine Nichtzulassungsbeschwerde wie im Fall der Klägerin darauf gestützt, dass ein Verfahrensmangel vorliege, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen könne (§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 1 SGG), so müssen bei der Bezeichnung des Verfahrensmangels (§ 160a Abs 2 S 3 SGG) zunächst die den Verfahrensmangel (vermeintlich) begründenden Tatsachen substantiiert dargetan werden. Gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG kann der geltend gemachte Verfahrensmangel dabei auf eine Verletzung des § 103 SGG nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist. Will die Beschwerde demnach einen Verstoß gegen die tatrichterliche Sachaufklärungspflicht rügen (§ 103 SGG), so muss sie einen für das Revisionsgericht ohne Weiteres auffindbaren Beweisantrag bezeichnen, dem das LSG nicht gefolgt ist. 14 Indes hat die Klägerin bereits nicht dargelegt, einen prozessordnungsgemäßen Beweisantrag gestellt zu haben. Dafür muss nicht nur die Stellung des Antrags, sondern auch aufgezeigt werden, über welche im Einzelnen bezeichneten Punkte Beweis erhoben werden sollte. Merkmal eines substantiierten Beweisantrags ist eine bestimmte Tatsachenbehauptung und die Angabe des Beweismittels für diese Tatsache (

BSG SozR 4-1500 § 160a Nr 3 RdNr 6 mwN). Dafür ist die behauptete Tatsache möglichst präzise und bestimmt zu behaupten und zumindest hypothetisch zu umreißen, was die Beweisaufnahme ergeben hätte. Nur dies versetzt die Vorinstanz in die Lage, die Entscheidungserheblichkeit seines Antrags zu prüfen und gegebenenfalls seine Ablehnung iS des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG ausreichend zu begründen (Karmanski in Roos/Wahrendorf, SGG, 2014, § 160a RdNr 96 mwN). Unbestimmte bzw unsubstantiierte Beweisanträge brauchen dem Gericht dagegen keine Beweisaufnahme nahe zu legen (

BSG Urteil vom 19.10.2011 - B 13 R 33/11 R - NZS 2012, 230; BSG Beschluss vom 19.11.2009 - B 13 R 303/09 B - Beck RS 2010, 65789 = Juris RdNr 12). Im Übrigen fehlt es jedenfalls an einer nachvollziehbaren Schilderung, dass und warum die Entscheidung des LSG auf der angeblich fehlerhaft unterlassenen Beweisaufnahme beruhen könnte, das LSG mithin bei Kenntnis des behaupteten Ergebnisses der unterlassenen Beweisaufnahme von seinem materiellen Rechtsstandpunkt aus zu einem anderen, dem Beschwerdeführer günstigeren Ergebnis hätte gelangen können (BSG SozR 4-1500 § 160a Nr 3 RdNr 5 mwN). 15 Danach fehlt es überwiegend schon an der Bezeichnung prozessordnungsgemäßer Beweisanträge, sofern trotz der Unübersichtlichkeit der 124 Seiten umfassenden Beschwerdebegründung davon ausgegangen wird, dass sich die Sachaufklärungsrüge insoweit auf sämtliche zu Protokoll erklärten und im Tatbestand des Berufungsurteils wiedergegebenen Anträge beziehen soll. 16 Soweit die Klägerin danach beantragt hat, Beweis zu erheben durch Einholung des entsprechenden Beschlusses/Protokolls des ärztlichen Sachverständigenbeirats - Sektion Versorgungsmedizin - beim BMAS, aus dem ersichtlich ist, auf welche wissenschaftlichen Erkenntnisse und Grundlagen die Verkürzung des in den AHP 1983 mit bis zu 30 Tagen angegebenen Zeitintervalls zwischen Manifestation eines hirnorganischen Anfallsleidens und einer Impfung mit Polio-Lebend-Impfstoff auf ein in den AHP 1996 mit 3 bis 14 Tagen angegebenes Zeitintervall zurückzuführen ist, fehlt es an der Angabe des hypothetischen Beweisergebnisses. Dies wäre umso wichtiger gewesen, als das LSG zu der genannten Frage bereits erfolglos von Amts wegen ermittelt hat. Nahe gelegen hätten deshalb Ausführungen in der Beschwerdebegründung, wieso sich ihm das Erfordernis weiterer Ermittlungen gleichwohl aufdrängen musste. Daran fehlt es. 17 Soweit die Klägerin darüber hinaus beantragt hat, die Nutzen-Lasten-Analyse des bei ihr verwendeten Impfstoffes anzufordern und in die Kausalitätsbeurteilung einzubeziehen, fehlt zum einen schon die eindeutige Bezeichnung eines Beweismittels und zum anderen wiederum diejenige des hypothetischen Beweisergebnisses, weshalb wiederum unklar bleibt, wieso sich dem LSG eine Entscheidungserheblichkeit der bloßen Beweisanregung erschließen musste. Dasselbe gilt für den Antrag, Akten des LSG Berlin-Brandenburg ohne Angaben des Aktenzeichens beizuziehen, abgesehen davon, dass sich die Beschwerdebegründung auch hier nicht damit auseinandersetzt, ob und inwieweit die Beiziehung vom materiellen Rechtsstandpunkt des LSG veranlasst war. 18 Soweit die Klägerin weiter beantragt hat, Prof. Dr. B. zur Abklärung der Ursache des von ihm neu diagnostizierten Krankheitsbildes "Postpoliosyndrom", mit Auswertung der Nervenleitgeschwindigkeit, insbesondere mit der Fragestellung einer möglichen kausalen Verknüpfung zu einer früheren verursachenden Polyinfektion anzuhören, hat sie wiederum das hypothetische Beweisergebnis nicht angegeben und es damit dem LSG maßgeblich erschwert, die Entscheidungserheblichkeit dieses Antrags zu beurteilen. Um in der aktuellen Prozesssituation ein Beweisthema korrekt zu bezeichnen, hätte sie zudem angeben müssen, warum gerade die von ihr genannten Punkte entscheidungserheblich und weiter klärungsbedürftig sein sollten. Denn je mehr Aussagen von Sachverständigen oder sachverständigen Zeugen zum Beweisthema bereits vorliegen, desto genauer muss der Beweisantragsteller auf mögliche Unterschiede und Differenzierungen eingehen (Fichte, SGb 2000, 653, 656). 19 Soweit die Klägerin beantragt hat, Prof. Dr. D. mündlich anzuhören, fehlt es für die Annahme eines prozessordnungsgemäßen Beweisantrags an der Angabe eines konkreten Beweisthemas und wiederum des voraussichtlichen Beweisergebnisses. Um in der aktuellen Prozesssituation ein Beweisthema korrekt zu bezeichnen, hätte die Klägerin genau angeben müssen, welche Punkte trotz der bereits vorliegenden schriftlichen Gutachten weiter klärungsbedürftig und entscheidungserheblich sein sollten (

Fichte, SGb 2000, 653, 656). 20 Soweit die Klägerin beantragt hat, ein weiteres Gutachten zum Nachweis der Tatsache einzuholen, dass der bei ihr verwendete Impfstoff ersetzt wurde, da die bei ihr aufgetretene Impfreaktion bei dem verwandten Impfstoff zu häufig eingetreten ist, befasst sich die Beschwerdebegründung wieder nicht damit, ob es auf dem Boden der materiellen Rechtsauffassung des LSG auf die unter Beweis gestellte Behauptung ankam. Denn das LSG hat jedenfalls im Fall der Klägerin gestützt auf das Gutachten des vom SG gehörten Sachverständigen einen Impfschaden verneint. Ein Beweisantrag darf in dieser Weise entsprechend § 244 Abs 3 S 2 StPO abgelehnt werden, wenn die Tatsache, die bewiesen werden soll, vom maßgeblichen Rechtsstandpunkt des Gerichts aus für die Entscheidung ohne Bedeutung ist (

Hauck in Zeihe, SGG, § 160 SGG RdNr 26a). 21 Die Ablehnung der von der Klägerin gestellten Anträge auf Einholung weiterer Gutachten nach § 109 SGG können nach § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG von vornherein nicht zur Zulassung der Revision führen. 22 Soweit die Klägerin darüber hinaus angibt, sie habe in der mündlichen Verhandlung noch Beweiserhebungen "gemäß Beweisanträgen in ihren konkret bezeichneten Schriftsätzen" beantragt, liegt darin keine ausreichend genaue Bezeichnung weiterer Beweisanträge. Hierzu hätte es insbesondere der weiteren Ausführungen bedurft, wo sich die genaue Fundstelle für den Beweisantrag befindet, und dass er in der letzten mündlichen Verhandlung bzw in welchem Schriftsatz, auf welchem Blatt etc gestellt worden ist (

BSG SozR 4-1500 § 160a Nr 3 RdNr 6). Der pauschale Verweis der Klägerin auf Anlagen zur Nichtzulassungsbeschwerde reicht insoweit nicht aus. Vor allem aber finden sich diese Beweisanträge nicht im Protokoll der mündlichen Verhandlung wieder, obwohl dieses Protokoll in der mündlichen Berufungsverhandlung vorläufig aufgezeichnet und von der anwaltlich vertretenen Klägerin genehmigt worden ist. Nachdem der Protokollberichtigungsantrag der Klägerin erfolglos geblieben ist (

Beschluss des LSG vom 15.6.2016), verblieb ihr allein der Nachweis der Fälschung (§ 165 S 2 ZPO; hierzu BSG Beschluss vom 18.8.2015 - B 9 V 14/15 B). Dass dieser erbracht worden wäre, trägt die Nichtzulassungsbeschwerde ebenfalls nicht vor. 23 3. Schließlich hat die Klägerin auch eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht substantiiert dargelegt. 24 Eine Rechtssache hat nur dann grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die über den Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Der Beschwerdeführer muss daher anhand des anwendbaren Rechts und unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung angeben, welche Fragen sich stellen, dass diese noch nicht geklärt sind, weshalb eine Klärung dieser Rechtsfragen aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine Klärung erwarten lässt. Ein Beschwerdeführer muss mithin, um seiner Darlegungspflicht zu genügen, eine Rechtsfrage, ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit (Entscheidungserheblichkeit) sowie die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der von ihm angestrebten Entscheidung (so genannte Breitenwirkung) darlegen (zum Ganzen

BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 34 S 70 mwN). An diesen Darlegungen fehlt es hier. 25 Die Formulierung der Frage, dürfen und können Angaben in AHP Ziffer 57

Karmanski in Roos/Wahrendorf, SGG, 2014, § 160a RdNr 64 mwN). 26 4. Schließlich hat die Klägerin auch die Voraussetzungen einer Divergenz nicht substantiiert vorgetragen. Divergenz iS von § 160 Abs 2 Nr 2 SGG liegt vor, wenn die tragenden abstrakten Rechtssätze, die zwei Entscheidungen zugrunde gelegt worden sind, nicht übereinstimmen. Sie kommt nur dann in Betracht, wenn das LSG einen tragenden abstrakten Rechtssatz in Abweichung von einem vorhandenen abstrakten Rechtssatz des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG aufgestellt hat. Die Bezeichnung einer Abweichung iS des § 160 Abs 2 Nr 2 SGG setzt die Darlegung voraus, dass das LSG die höchstrichterliche Rechtsprechung im angefochtenen Urteil infrage stellt. Dies ist nicht der Fall, wenn es eine höchstrichterliche Entscheidung in ihrer Tragweite für den entschiedenen Fall lediglich verkannt haben sollte (

BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 34 S 73 mwN). Soweit die Klägerin daher rügt, das LSG verstoße gegen mehrere Urteile des BSG, indem es nicht den neuesten wissenschaftlichen Kenntnisstand zugrunde lege, legt sie daher keine Divergenz dar, sondern stellt die Richtigkeit der LSG-Entscheidung im Einzelfall infrage. Diese ist indes nicht Gegenstand der Nichtzulassungsbeschwerde (

BSG SozR 1500 § 160a Nr 7). 27

1. Die Beschwerde ist darüber hinaus auch unzulässig, soweit sie auf 124 Seiten nebst Anlagen eine Vielzahl weiterer Einzelaspekte anführt, ohne nach tatsächlichen Feststellungen, Rügen und Zulassungsgründen sowie umfänglichen Zitaten aus anderen Verfahren, Gutachten und Entscheidungen oä klar zu unterscheiden. Eine umfangreiche Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde entspricht nicht den formellen Erfordernissen des § 160a Abs 2 S 3 SGG, wenn die Ausführungen zu den Zulassungsgründen unübersichtlich, ungegliedert oder sonst unklar und mit für das Beschwerdegericht unerheblichen Fragen vermengt sind (BSG Beschluss vom 12.5.1999 - B 4 RA 181/98 B; BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 24.8.2010 - 1 BvR 2309/09 - BVerfGK 17, 508). 28
2. Die Beschwerde ist somit ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter zu verwerfen (§ 160a Abs 4 S 1 Halbs 2, § 169 SGG). 29
3. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (

§ 160aAbs 4 S 2 Halbs 2 SGG).

30 8. Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 Abs 1 SGG. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE131161012&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public