KSRE131491514 ECLI:DE:BSG:2014:140514BB3KS114B0 BSG 3. Senat 20140514 B 3 KS 1/14 B Beschluss § 160 Abs 2 Nr 1 SGG, § 160a Abs 2 S 3 SGG, § 1 Nr 2 KSVG, § 2 KSVG, § 25 Abs 1 S 1 KSVG vorgehend SG Bayr

§ 160a

Nr 39) und dass sie klärungsfähig und klärungsbedürftig ist (

§ 160a

Nr 13), im Falle der Revisionszulassung also entscheidungserheblich wäre (

§ 160aNr 54).

Klärungsbedürftigkeit ist grundsätzlich nicht (mehr) gegeben, wenn die aufgeworfene Rechtsfrage höchstrichterlich bereits entschieden ist (BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 8). Um eine fortbestehende Klärungsbedürftigkeit darzutun, muss in solchen Fällen unter Auswertung der bisherigen Rechtsprechung des BSG substantiiert vorgetragen werden, dass neue, bisher noch nicht berücksichtigte Argumente bestehen oder das gegen die Entscheidung des BSG von dritter Seite, etwa im Schrifttum, in nicht unerheblichem Umfang Kritik vorgebracht worden ist (

§ 160aNr 65). Diese Anforderungen betreffen die gesetzliche Form i

S von § 169 SGG (vgl BVerfG SozR 1500 § 160a Nr 48). Ihnen genügen die Darlegungen der Klägerin nicht. 8

1. a)Die Klägerin hat schon keine konkrete Rechtsfrage formuliert. Vielmehr wiederholt sie im Wesentlichen ihren Vortrag aus den Vorinstanzen und kritisiert die den angefochtenen Bescheiden und dem Urteil des LSG zugrundeliegende, aus ihrer Sicht zu weite Ausdehnung des Kunstbegriffs des KSVG. Führe ein Auftragnehmer einen Gewerbebetrieb und unterliege er damit der Gewerbesteuerpflicht, sei diese steuerrechtliche Einordnung auch für andere Rechtsbereiche zu respektieren, sodass eine gleichzeitige Einstufung als selbstständiger Künstler oder Publizist iS der §§ 1 und 2 KSVG ausscheide. Auch der Sache nach fehle es an der Erbringung einer künstlerischen Leistung, wenn ein Gewerbetreibender sich an detaillierte vertragliche Vorgaben des Auftraggebers halten müsse. Allenfalls aus dem Gesamtzusammenhang der Ausführungen der Klägerin lässt sich erschließen, dass sie die Rechtsfrage aufwerfen wollte, ob die einkommensteuerrechtliche Einstufung eines Unternehmers als Gewerbebetreibender mit daraus resultierender Gewerbesteuerpflicht (§ 2 Abs 1 S 1 Nr 2, § 15 Abs 2 S 1, § 18 Abs 1 Nr 1 S 2 EStG) der Eigenschaft als selbstständiger Künstler iS der §§ 1 und 2 KSVG entgegensteht. 9
2. b)Selbst wenn die Formulierung einer solchen konkreten Rechtsfrage einmal unterstellt würde, fehlt es aber an der Darlegung der Klärungsbedürftigkeit dieser Frage; denn die Klägerin hat sich nicht mit der bereits vorliegenden Rechtsprechung des BSG auseinandergesetzt und aufgezeigt, dass die Frage danach (noch) als offen bezeichnet werden muss. Das BSG hat immer wieder betont, dass dem KSVG ein an dem Gesetzeszweck orientierter eigenständiger Kunstbegriff zugrunde liegt. Der Begriff der selbstständigen künstlerischen Tätigkeit iS der §§ 1 und 2 KSVG muss also nicht zwangsläufig mit dem Begriff der künstlerischen Tätigkeit aus anderen Rechtsbereichen, hier insbesondere dem Steuerrecht (§ 18 Abs 1 Nr 1 S 2 EStG), übereinstimmen. Insbesondere bei künstlerischen Tätigkeiten, deren Arbeitsergebnisse einen praktischen Nützlichkeits- bzw Gebrauchswert haben oder einem gewerblichen Verwendungszweck dienen, fallen die Abgrenzungskriterien zwischen Kunstausübung einerseits und handwerklicher bzw kunsthandwerklicher oder gewerblicher Tätigkeit andererseits unterschiedlich aus (zum Steuerrecht: BFHE 121, 410 Werbefotograf; BFHE 94, 210 Modezeichner; Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 18 RdNr 66 - 70 mwN; zum KSVG BSGE 82, 164 = SozR 3-5425 § 2 Nr 8 Feintäschner; BSG SozR 4-5425 § 24 Nr 2, 3 und 6 sowie § 2 Nr 18 Werbefotografie; BSG SozR 4-5425 § 2 Nr 5 Webdesigner; BSG SozR 4-5425 § 24 Nr 7 und § 25 Nr 1 Werbeagentur; BSG SozR 4-5425 § 2 Nr 19 und 21 Modedesigner). Die von den Finanzgerichten entwickelten Abgrenzungskriterien bei Leistungen mit gewerblichem Verwendungszweck (zB Werbung, Marketing) sind, für die künstlersozialversicherungsrechtliche Abgrenzung zwischen bildender Kunst iS des § 2 KSVG und davon grundsätzlich nicht erfasstem Kunsthandwerk bzw Kunstgewerbe nicht maßgebend; dies hat das BSG schon in seinem Urteil zum Feintäschner (BSGE 82, 164 = SozR 3-5425 § 2 Nr 8) hervorgehoben. Damit hat sich die Klägerin in der Beschwerdebegründung nicht beschäftigt. 10
3. c)Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf eine Verfehlung des gesetzlichen Regelungszwecks des KSVG hinweist und geltend macht, Auftraggeber würden geradezu gedrängt sein, Aufträge aus dem Werbebereich an Personen zu vergeben, die mehr als einen Arbeitnehmer beschäftigen, weil diese nach § 1 Nr 2 KSVG nicht der Versicherungspflicht unterlägen und deshalb die KSA nicht gezahlt werden müsse, bleibt anzumerken, dass hier ein Rechtsirrtum vorliegt. Auch in solchen Fällen muss auf das Honorar für eine künstlerische Leistung die KSA gezahlt werden, weil nach der ausdrücklichen Anordnung des Gesetzgebers in § 25 Abs 1 S 1 letzter Halbs KSVG die Versicherungspflicht des Künstlers nach dem KSVG keine Voraussetzung für die Pflicht zur Abführung der KSA darstellt (vgl dazu auch Finke/Brachmann/Nordhausen, KSVG, 4. Aufl 2009, § 25 RdNr 9 mwN). 11 2. Ein Verfahrensfehler (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG) ist nur dann formgerecht bezeichnet, wenn die ihn begründenden Tatsachen im Einzelnen angegeben sind und - in sich verständlich - den behaupteten Verfahrensfehler ergeben; außerdem muss dargelegt werden, warum die angefochtene Entscheidung darauf beruhen kann (

§ 160aNr 14).

Diesen Anforderungen wird die Beschwerdebegründung ebenfalls nicht gerecht. 12

1. a)Die Rüge der Klägerin, das LSG habe die Inhaber der Betriebe nicht als Zeugen vernommen, denen die G. GmbH in den Jahren 2004 bis 2007 Aufträge im Bereich Werbung und Marketing erteilt habe und deren ladungsfähige Anschriften sie auf Anforderung des LSG vom 24.6.2013 mitgeteilt habe (Schriftsatz vom 23.7.2013), ist der Sache nach als Geltendmachung eines Verfahrensfehlers in Form eines Verstoßes gegen die Amtsermittlungspflicht (§ 103 SGG) zu werten. Ein derartiger Verstoß kann nach der ausdrücklichen Anordnung in § 160 Abs 2 Nr 3 letzter Halbs SGG aber nur darauf gestützt werden, dass das LSG einem Beweisantrag ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt sei. Die in der mündlichen Verhandlung am 17.9.2013 anwaltlich vertretene Klägerin hat jedoch ausweislich der Sitzungsniederschrift keinen solchen Beweisantrag gestellt. Sie hat auch keinen entsprechenden Beweisantrag aus einem im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsatz bezeichnet; ein derartiger Beweisantrag ist im Übrigen auch den Akten des LSG nicht zu entnehmen. 13
2. b)Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, sie sei von dem Vorgehen des LSG, über die Berufung ohne vorherige Zeugenvernehmung zu entscheiden, "überrascht" worden, womit sie möglicherweise einen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör (§ 62 SGG, Art 103 Abs 1 GG) oder gegen die richterliche Hinweispflicht (§ 202 SGG iVm § 139 Abs 2 ZPO sowie § 106 Abs 1 SGG) geltend machen will. Aus der Ladungsverfügung vom 8.8.2013 geht eindeutig hervor, dass "zur Beweiserhebung" nur diverse Akten beigezogen worden sind. Die Ladung von Zeugen ist dort nicht vermerkt. Die Klägerin wusste also, dass eine Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung nicht vorgesehen war, bzw sie hätte dies aus der Ladung entnehmen können. In der mündlichen Verhandlung hätte sie dann einen entsprechenden Beweisantrag stellen können, wenn sie auf die Vernehmung der Auftragnehmer als Zeugen Wert gelegt hätte. 14 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 SGG iVm § 154 Abs 2 und § 162 Abs 3 VwGO. 15 4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 3, § 47 Abs 1 und 3 GKG. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KSRE131491514&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public